¿ES CONVENIENTE QUE LA CONTRALORÍA APRUEBE ADICIONALES DE OBRA?

El tema que nos planteamos abordar aquí, a modo de reflexión, es el referido a la conveniencia de mantener la intervención de la Contraloría en la etapa de ejecución de los contratos de obra pública, con las atribuciones que hoy tiene asignadas por su Ley Orgánica, específicamente relacionadas a la aprobación de prestaciones adicionales de obra.

Por: José Antonio Corrales Gonzales ^[1]

Cabe recordar que allá por el año 1997, al emitirse la Ley 26850 (que introdujo el mecanismo de solución de controversias arbitral, con carácter general y obligatorio, en el régimen de contratación estatal), se recogió también una regla por la cual los adicionales de obra que superaran el 15% del monto contractual original, debían obtener la aprobación de la Contraloría para efectos de su pago.

En realidad, la intervención de la Contraloría en el trámite de aprobación de adicionales de obra pública es de larga data en el país, aunque no siempre con similar rol al actual y no siempre en calidad de órgano constitucionalmente autónomo (hasta enero del año 1964, la Contraloría era una repartición del Ministerio de Hacienda y Comercio).

A nivel de leyes anuales de presupuesto, adviértase que la Ley 13055 (Ley de Presupuesto General de la República para 1959) ya establecía que ningún proyecto de obra pública que superara los S/. 500,000.00 podía ser modificado o alterado después de licitado, elevando en más de 10% su costo total, sin que así lo disponga una Resolución Suprema, con informe de la Contraloría General de la República. Similar disposición se incluyó en la Ley de Presupuesto General de la República para 1960 (Ley 13381). Estos datos nos permiten apreciar que la intervención de la Contraloría en la etapa de ejecución de los contratos de obra pública, como un mecanismo de control previo externo para la disposición de mayores recursos a los originalmente previstos, es prácticamente una tradición en el Perú, lo que en absoluto invalida preguntarnos hoy en día si esa intervención debería seguirse manteniendo en los mismos términos.

Varios especialistas han venido reclamando ya hace algún tiempo[2] una redefinición de los alcances de la participación de la Contraloría en la aprobación de los adicionales de obra y, entre otras razones, se han mencionado algunas relativas a la lentitud de su actuación (por el hecho mismo de requerirse agotar un procedimiento administrativo interno ante ella) o a la necesidad de una gran capacidad logística para atender eficientemente ese servicio. Desde nuestra perspectiva, la principal razón para repensar si resulta conveniente la participación de la Contraloría en la etapa de ejecución de los contratos de obra, específicamente para la aprobación de adicionales, tiene más que ver con la eficiencia de ese tipo de intervención, considerando la naturaleza del órgano de control y la lógica de sus funciones[3]. Nos explicamos.

La Contraloría, desde su origen, se constituyó como una dependencia (del Ministerio de Hacienda y Comercio) destinada a vigilar el gasto, como un mecanismo de resguardo del equilibrio presupuestal[4]. Su norma de creación, aun con el paso de los años y las múltiples modificaciones normativas sufridas desde entonces, es bastante aclaradora sobre el sentido de la intervención de dicho organismo en la ejecución del gasto público.  Así, dicha dependencia nace para contralorear[5] debidamente que los gastos se ajusten a las normas presupuestales, no con otra intención ni finalidad que el resguardo del equilibrio presupuestal.

Y es precisamente por la trascendencia de la obra pública en el gasto estatal, que desde la misma norma de creación de la Contraloría ya se previeron disposiciones específicas destinadas a controlar el gasto no presupuestado, en relación a obras públicas, prohibiendo la celebración de contratos de construcción que afecten partidas de gasto no detalladas en los presupuestos de cada Ministerio, si no contaban con el aval de la Contraloría.

Pero tanto hace noventa años como hoy, el sentido de la intervención de la Contraloría nunca ha sido (ni debería ser) el sustituir la gestión a cargo de las propias entidades, pues si bien es cierto que el organismo de control tiene la obligación de vigilar el buen uso de los recursos, es responsabilidad de cada entidad, dentro de su ámbito de competencia, adoptar las decisiones para las que sus funcionarios han sido designados (y en la que se entiende son especialistas) y responsabilizarse por esas decisiones.  En ese sentido, la intervención de la Contraloría no debería poder sustituirse en el ámbito decisorio de gestión de las entidades, que es lo que ocurre cada vez que se designa a la Contraloría como una especie de “segunda instancia administrativa” (y hasta una tercera, considerando que existe un recurso de apelación posible en su estructura) para las decisiones de gestión de la entidad.

La propia Ley Orgánica de la Contraloría advierte que la intervención de este organismo en ningún caso debe conllevar injerencia en los procesos de dirección y gerencia a cargo de la administración de la entidad. Pero eso inevitablemente sucede cuando a la Contraloría se le da la función de repetir prácticamente la evaluación efectuada por una Entidad que aprobó previamente una decisión, para finalmente adoptar su propia decisión al respecto, haciendo que esta sustituya a la aprobada por la Entidad.

Es cierto que la Contraloría debe ejercer control de legalidad y de gestión (como parte de sus servicios de control externo), pero ello debe hacerlo sin sustituir la gestión misma, pues desnaturaliza la propia intervención, además del costo que ello supone en términos de eficiencia[6].

Debemos reconocer que es difícil trazar una línea divisoria entre la vigilancia sobre el uso de recursos públicos y la interferencia en una decisión de gestión, porque ambas acciones (uso de recursos y decisión de gestión) se encuentran entrelazadas. Pero no nos cabe duda que se produce interferencia o superposición de funciones en los casos en que se otorga a la Entidad la facultad de tomar una decisión en la etapa de ejecución contractual, pero a la vez se le pide que luego de haberla adoptado, inicie un procedimiento administrativo ante la Contraloría para lograr su ratificación, con la posibilidad de que, en ese proceso, este organismo tome una decisión diferente que sustituya a la aprobada por la Entidad y, peor aún, que vincule a la contraparte contractual de la Entidad. Esa mecánica, desde nuestro punto de vista, ya no es control externo sino directa injerencia en la decisión de gestión, y sus efectos distorsionantes se hacen más que evidentes en el caso de la aprobación de adicionales de obra.

En efecto, existiendo un contrato que rige la relación entre una Entidad y una empresa (con sus propias reglas de solución de controversias), el hecho que sea finalmente la Contraloría la que tome decisiones propias de la gestión de ese contrato y las adopte en un procedimiento en el que el agente privado no es parte, deja a este en una posición absolutamente incómoda en este esquema, pues habrán decisiones de la Contraloría que lo afecten directamente, pero que el empresario no puede reclamarle a su contraparte en el contrato (porque la Entidad no las ha producido) y que a la vez difícilmente podrá reclamarle con éxito a la Contraloría[7].

Bajo este esquema, ya no queda claro para el contratista quién es el administrador estatal del contrato y esto, a nuestro modo de ver, ha constituido la fuente de un sinnúmero de problemas de orden práctico en la relación contratista-Entidad, y todo ello en gran de medida como fruto de la indefinición de un elemento tan esencial para cualquier contrato, público o privado, como es la identificación precisa de las partes del mismo.

Si uno de los objetivos estratégicos del Estado peruano es ingresar al exclusivo club de países OECD, deberá tenerse en cuenta que, entre los aspectos que se exige evaluar, en materia relativa a la gestión de los contratos sobre compra pública y resolución de controversias contractuales es si “los procedimientos están claramente definidos para asumir las responsabilidades de administración del contrato”. Considerando las razones ya expuestas, nos parece claro que, por las atribuciones que se asignó a la Contraloría en materia de adicionales de obra, las responsabilidades de administración del contrato no están claramente definidas, lo que incide en la importancia de revisar este aspecto de la ejecución contractual de la obra pública.

Si de considerar alternativas se trata, podría pensarse en un esquema en el cual la Contraloría (directamente o a través de las oficinas de control interno, dependiendo de la magnitud del adicional respectivo) efectúe su labor de control (de auténtico control externo, no de sustitución) en forma concurrente al trámite de aprobación de adicionales a cargo de las Entidades[8]. De manera que, si detecta durante dicho proceso una ilegalidad manifiesta, la alerte inmediatamente al Titular de la Entidad. Y en caso advierta alguna inconsistencia (básicamente de carácter económico), lo inste a adoptar las acciones que fueran necesarias para superar, cuando sea posible, dicho reparo. Todo ello con una óptica externa, centrada más en la detección de ilegalidades manifiestas o incongruencias de orden económico, pero evitando interferir en las decisiones de gestión por las que la Entidad y sus funcionarios tienen que hacerse responsables. En terminología de control gubernamental, se pasaría de un enfoque “depurativo”, a un enfoque de control con alcance correctivo[9].

Bajo ese esquema, sería finalmente la Entidad la que siempre apruebe o desapruebe el adicional respectivo frente a su contraparte en el contrato y este podría tener perfectamente a su disposición las herramientas procesales para someter a controversia todo aquello que sea susceptible de reclamación conforme a la normativa de la materia, frente a quien es su contraparte contractual.

Y si este esquema de control aun pareciera insuficiente para garantizar una adecuada toma de decisión y se quisiera hacer intervenir a un “tercero” en la aprobación de adicionales de determinada magnitud, podría considerarse, como se hace en otros países, en la intervención de otras instancias, pero del propio Gobierno[10]. De esa manera se mantienen las decisiones dentro de sus ámbitos respectivos. La Administración Pública adoptando decisiones de gestión por las que se responsabiliza. Y el sistema de control, controlando externamente.

Por cierto, no estamos diciendo que Contraloría haga mal su trabajo al rechazar los adicionales defectuosamente formulados. Al contrario, es lo que le corresponde hacer de acuerdo al marco normativo existente. Pero esto una vez más revela, desde nuestra perspectiva, la inconsistencia de un modelo que somete la decisión de aprobar adicionales de obra a un organismo que no está encargado de promover la obra pública ni de viabilizar su ejecución eficiente, sino esencialmente de controlar el gasto[11], con las consecuentes distorsiones que de ello se derivan.

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[1] Abogado PUCP. Árbitro RNA. Especialista en contratación pública, derecho administrativo, propiedad intelectual, competencia y arbitraje. Ha sido Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado y Director de Arbitraje del OSCE. Master Certificate por la Université Laval de Canadá en Contratación Pública Orientada a Resultados. Ex docente en la PUCP y en la Universidad Continental en Arbitraje y Contratación Pública. Actualmente es Socio Principal del Estudio Marcionelli Abogados.

[2] Véase al respecto, por ejemplo, los comentarios de Marco Antonio Ortega Piana, Fernando Cantuarias, Alexander Campos, Ana María Arrarte, Carlos Paniagua, Mario Castillo y Rita Sabroso.

ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contraloría General de la República respecto de los presupuestos adicionales de obra pública” en Advocatus, n° 7, 2002, pp. 429-442. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “El arbitraje frente a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República” en Derecho & Sociedad, n° 21, 2003, p 286 CAMPOS MEDINA, Alexander. “Limitación de resolver mediante arbitraje obras adicionales y mayores prestaciones en contratos de obra pública: ¿prohibición de arbitrar o licencia para incumplir?” en Arbitraje On Line.: Boletín Jurídico del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, n° 4, 2004, p. 2. ARRARTE, Ana María y PANIAGUA, Carlos. “Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra”, en Revista Peruana de Arbitraje, n° 4, año 2007, páginas 142 y ss. CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita. “El arbitraje y los adicionales de obra” en DERECHO PUCP, N° 66, 2011, pág. 328.

[3] Aspecto que destaca Campos Medina, incidiendo en que dicha interpretación sobre las facultades de la Contraloría genera problemas prácticos y legales. Aunque propiamente no es un problema de “interpretación” sino de modelo normativo, en vista que la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control ha atribuido a la Contraloría la atribución de aprobar adicionales de obra, lo que en este acápite planteamos revisar.

[4] Decreto Supremo emitido el 26 de setiembre de 1929, bajo el gobierno de Augusto B. Leguía.

[5] Término utilizado por la norma bajo comentario, cuyo reconocimiento oficial en lengua castellana se remonta al siglo XVIII (RAE, 1780), y cuyo antecedente latín es el término “contrarotulus” (contra-rollo). Como explica Aliaga Calderón, la acepción primaria del término contrarotulus designaba a un registro mantenido para la contrastación o verificación de otro registro. Con el paso del tiempo, y sin perder su acepción primaria, adoptó como acepción complementaria un sentido por el cual hacía referencia al acto mismo de contrastación o verificación, funciones que permanecen en la esencia del rol contralor hoy en día.

ALIAGA CALDERON, Carlos. Fundamentos de control para le gestión pública. ECITEC S.A., Lima, 2013, p. 16 y ss.

[6] Coincidimos con quienes han venido sosteniendo que no es propio de la Contraloría estar analizando si una solución técnica determinada es correcta o no. Pero no tanto por una cuestión de orden logístico o de infraestructura, sino principalmente porque no es eficiente que lo haga. ¿O es que realmente se puede pensar que un profesional, cuyas competencias no se discuten pero que no ha estado en absoluto inmerso en la ejecución de la obra, puede rápidamente involucrarse en ella y en breve tiempo adoptar una decisión técnica mejor informada que el proyectista, el Supervisor y la Entidad? ¿no será esa la real causa de que muchos adicionales sean rechazados por la Contraloría bajo razones como “falta de sustento técnico” o “falta de razonabilidad”? Además, hacer que la Contraloría pueda determinar que la solución técnica propuesta no es la correcta es quitarle la responsabilidad al actor estatal llamado a responder por la eficiencia de la obra que requirió efectuar: la Entidad convocante. Si una obra a la que la Contraloría le rechaza adicionales resulta ineficiente, ¿quién será el responsable?

[7] Campos Medina ejemplifica claramente esa situación de injusticia para el contratista en los casos en que la no aprobación del adicional de obra fue causada por la omisión de un requisito formal por parte de la Entidad en su trámite ante Contraloría, caso en el cual la decisión de la Contraloría no podría ser revertida en la vía contencioso administrativa.

[8] Este esquema permitiría aprovechar la experiencia adquirida por sus funcionarios en materia de aprobación de adicionales, y reconducirla para que pueda convertirse en una función de control propiamente dicha.

[9] Aliaga Calderón identifica hasta siete tipos de control, bajo el enfoque de reglas, en función de su alcance: normativo, informativo, punitivo, correctivo, preventivo, retributivo y depurativo, colocando como ejemplo de este último precisamente al caso del control previo de adicionales de obra, atendiendo a la regulación existente al respecto.

ALIAGA CALDERON, Carlos. Fundamentos de control para le gestión pública. ECITEC S.A., Lima, 2013, p. 59 – 67.

[10] Para aprobar modificaciones de obra de determinada magnitud, en México interviene la Secretaría de Función Pública. En España, en calidad de dictaminador, interviene el Consejo de Estado (órgano consultivo del Gobierno) o los órganos consultivos de las Comunidades Autónomas.

[11] Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, es evidente que nuestro esquema de aprobación de adicionales de obra introduce un significativo problema de agencia. Los intereses de la Entidad (que aprueba un adicional porque lo considera indispensable para la eficiente culminación de una obra, pero que tiene que acudir a la Contraloría a requerir autorice su ejecución) no están necesariamente alineados con los intereses de la Contraloría (que, con una lógica de resguardo de recursos públicos, rechazará la ejecución de adicionales si no se le convence de su justificación o incluso si se incumplen formalidades en su tramitación), lo que sumado a la evidente asimetría informativa entre una entidad pública que se encuentra en contacto cercano con la obra y otra que toma contacto breve con ella solo para efectos de la aprobación de un trámite, resultan factores que podrían perjudicar una eficiente toma de decisión.