REFLEXIONES SOBRE LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS EN LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EJECUCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS

• Las Juntas de Resolución de Disputas son paneles conformados por profesionales especializados, imparciales y eminentemente técnicos en ejecución de obras públicas; no obstante, sus virtudes – como la inmediación, celeridad, calificación, entre otras – existen aspectos que requieren una mejora para una efectiva “gestión de conflictos” entre los Contratistas y el Estado. Por lo que se hará una breve mención a aspectos a los que se debería dar una especial atención.

Por: Manuel Fernando Nagatome Espinoza

En el presente artículo, se abordará un análisis práctico sobre sí, el diseño de la Junta de Resolución de Disputas en el marco de la normativa de Contratación Pública, está cumpliendo realmente con su finalidad; o, nos encontramos ante una declaración de buena voluntad que requiere – más allá de la norma y su imperio – un cambio de mentalidad por parte de los operadores y del sistema de solución de controversias en general.

Para efectos del presente análisis, me permito citar el numeral 243.1 del artículo 243° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF (en adelante, el Reglamento) que señala, lo siguiente:

“Artículo 243°. – La Junta de Resolución de Disputas

243.1La Junta de Resolución de Disputas promueve que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente las controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma”.

Como puede advertirse, nuestra legislación – en materia de Contratación Pública, particularmente en ejecución de obras – ha establecido que, la Junta de Resolución de Disputas (en adelante, JRD) cumple una función preventiva y/o resolutiva de controversias que surjan desde el inicio del plazo de ejecución de la obra hasta la recepción de la misma; lo cual, a su vez denota que nos encontramos ante un mecanismo de solución de controversias permanente (o al menos, así debiera ser).

En ese sentido, a diferencia de los otros dos mecanismos de solución de controversias (conciliación y arbitraje) previstos en etapa de ejecución contractual – bajo el marco de la normativa de Contratación Pública –, la JRD busca prevenir las controversias; siendo en todo caso, un “mecanismo de solución proactivo” (o al menos, eso se intenta).

Esta función se materializa con la capacidad de absolver consultas de carácter contractual y/o técnico, así como con las visitas periódicas al proyecto, conforme se establece en los literales b) y c) del numeral 246.1 del artículo 246° del Reglamento, respectivamente.

No obstante, en (lo que el suscrito entiende) un claro reconocimiento de la naturaleza conflictiva que encierra la ejecución de un proyecto de obra pública (tanto por su propia naturaleza técnica como por el marco normativo que fomenta dicha situación), el numeral 45.8 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF (en adelante, la Ley) señala, lo siguiente:

          “Artículo 45°. – Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

          (…)

          45.8   En los casos en que resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas sólo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción, pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento”.

Como puede advertirse, a diferencia de lo señalado en el Reglamento, en la Ley sólo se ha recogido la función resolutiva de la JRD; lo cual, claro está, no resta ni constituye una falta de reconocimiento a la función preventiva (recogida en el Reglamento), sin embargo, creo que es el subconsciente de quienes redactaron la norma lo que jugó – en este caso – una mala pasada, pues (para bien o para mal) el esquema de interacción durante la etapa de ejecución contractual pone a las partes siempre en un “frente de batalla” como si de dos contrincantes se tratara, por lo que la referencia únicamente a la función resolutiva, no es sino un reconocimiento a la posición adversarial que nuestro sistema impone a las partes de un Contrato de obra pública.

Pero más allá de estas inconsistencias (que también podrían obedecer a la concepción de que en el numeral 45.8 del artículo 45° de la Ley, anteriormente glosado, sólo recoge función resolutiva pues ya estamos hablando de una controversia que ha escalado a un punto en el que no ha podido ser evitada) la función preventiva, ¿se está cumpliendo? ¿se está brindando las herramientas para que ello ocurra?

Y para ello, debemos comenzar analizando sí se está cumpliendo con la condición de que la JRD se encuentre conformada – en aquellos contratos en los que, por su cuantía, resulta obligatoria su incorporación[1] – desde el inicio del plazo de ejecución de obra.

Al respecto, el numeral 142.1 del artículo 142° del Reglamento dispone, lo siguiente:

“Artículo 142. – Plazo de ejecución contractual

142.1El plazo de ejecución contractual se inicia al día siguiente del perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato o desde la fecha que se cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso”.

En el caso particular de obras públicas, el inicio del plazo de ejecución de obra inicia luego de cumplirse con determinadas condiciones. De esta manera, en lo que al inicio del plazo de ejecución de obras públicas se refiere, el numeral 176.1 del artículo 176° del Reglamento, señala lo siguiente:

          “Artículo 176°. – Inicio del plazo de ejecución de obra

          176.1 El inicio del plazo de ejecución de obra rige desde el día siguiente de que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la Entidad notifique al contratista quién es el inspector o supervisor, según corresponda;

b) Que la Entidad haya hecho entrega total o parcial del terreno o lugar donde se ejecuta la obra, según corresponda

c) Que la Entidad provea el calendario de entrega de los materiales e insumos que, de acuerdo con las bases, hubiera asumido como obligación;

d) Que la Entidad haya hecho entrega del Expediente Técnico de Obra completo, en caso este haya sido modificado con ocasión de la absolución de consultas y observaciones;

e) Que la Entidad haya otorgado al contratista el adelanto directo, en las condiciones y oportunidad establecidas en el artículo 181°”

Como puede advertirse, no se ha establecido como condición para el inicio del plazo de ejecución de obra que la JRD se encuentre conformada; situación que – en principio – podría pasar como un hecho irrelevante pues, al inicio de todo proyecto, no existen controversias (o al menos, no deberían ocurrir).

No obstante, dado que la ejecución de una obra pública puede desarrollarse bajo un escenario complejo, lo cual hace inevitable la aparición de conflictos; resulta necesario asegurar que la misma cuente con todas las herramientas e instrumentos para su correcta ejecución (tal es el caso, de los mecanismos mediante los cuales, las partes gestionaran sus conflictos).

En el caso particular de la JRD – por imperio de la normativa de Contratación Pública – resulta obligatoria en aquellos contratos de ejecución de obra, cuya cuantía sea mayor a los S/ 20´000,000.00. Sin embargo, no en todos los casos en los que su incorporación resulta obligatoria, llega a conformarse la JRD.

Este escenario es reconocido en el literal a) del artículo 252° del Reglamento que ha previsto un supuesto especial para el cómputo del plazo de caducidad, cuando resulte imposible la conformación de la JRD[2]; situación que implícitamente vincula a la JRD con la función resolutiva dejando de lado su función preventiva (ello no podría entenderse de otro modo, pues el cómputo del plazo de caducidad está vinculado al sometimiento de controversias a los mecanismos de solución previstos en el Contrato y no a la función de absolver consultas propia de la JRD).

Siendo esto así, ¿no resultaría beneficioso para las partes y para el proyecto, que la conformación de la JRD se establezca como una condición para el inicio del plazo de ejecución de obra? (pues las controversias pueden desencadenarse en cualquier momento)

¿Qué nos hace pensar que, una vez surgida una controversia, las partes tendrán incentivos en conformar la JRD? (particularmente, el Estado).

Y digo esto, porque desde mi experiencia, el Estado “obliga” a los Contratistas a someter sus controversias a mecanismos de solución predeterminados; cuyos costos (muchas veces) son asumidos íntegramente por los Contratistas[3]; y cuya decisión luego se niegan a acatar.

De esta manera, ¿qué incentivo real tendría el Estado para conformar la JRD? A lo que debe sumarse el hecho de que, para la implementación de la JRD e inicio de sus funciones deben cumplirse algunas condiciones, como la designación de los miembros que la conformaran y la posterior suscripción del Contrato Tripartito entre los adjudicadores, las partes y el Centro que administrará la JRD, lo cual, por obvias razones, toma tiempo e implica un costo.

Siendo esto así, no podemos hablar de una función preventiva efectiva si se supedita la conformación de la JRD a la buena voluntad de las partes (aun y todo el mandato de la norma) y no como una condición que debe acompañar al proyecto desde su inicio.

Ahora bien, no resulta un tema menor que temporalmente se haya limitado la competencia de la JRD hasta la recepción de la obra; pues, luego de ocurrido éste hito, se practica la liquidación que podría presentar consultas y/o controversias que bien podrían ser resueltas por la JRD.

En efecto, la liquidación es el último hito en la ejecución de una obra, que debe cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 209° del Reglamento; escenario en el que, bien podrían presentarse consultas – por las partes – a partir de las discrepancias sobre los conceptos e importes determinados en su cuantificación, o controversias que podrían derivar en decisiones a ser emitidas por la propia JRD.

En efecto, en el devenir de la ejecución de un contrato de obra – por naturaleza proclive a controversias – pueden suscitarse diferencias (que posiblemente escalen a controversia) vinculadas al alcance, costo y/o tiempo de ejecución de las prestaciones a cargo del Contratista; lo cual podría – eventualmente – derivar en el reconocimiento de conceptos económicos en favor del Contratista que incidirían sobre el importe materia de la liquidación.

Siendo esto así, y dado que la JRD podría conocer controversias vinculadas a denegatorias de solicitudes de ampliación de plazo, falta de pago de mayores metrados, de presupuestos de prestaciones adicionales, valorizaciones, cambios en la ejecución del proyecto – a partir de la implementación de procedimientos constructivos alternativos – entre otros aspectos; es lógico pensar que dichas controversias podrían generar conceptos monetarios cuya revisión podría darse en etapa de liquidación (para evitar, por ejemplo, un doble cobro).

En ese sentido, se entiende que, la idea del acompañamiento de la JRD (dado que ha sido concebida en nuestro ordenamiento como una JRD permanente) es para prevenir (y resolver) conflictos durante la ejecución de la obra; lo cual, sin embargo, no debería limitarse hasta su recepción, pues la liquidación, siendo un tema eminentemente técnico que podría comprender conceptos y montos derivados de decisiones de la propia JRD, también debería ser parte de su ámbito de acompañamiento.

Tanto más, bajo un escenario en el que la Entidad decide desconocer en la Liquidación los conceptos que la JRD le pudo haber reconocido al Contratista (como por ejemplo mayores gastos generales derivados de ampliaciones de plazo con la consecuente reducción de penalidades, de ser el caso) vía decisiones vinculantes; en el entendido de que, dichas decisiones podrán ser sometidas a arbitraje (por lo que, en tanto no estén “ratificadas” en vía arbitral, no están escritas en piedra).

En ese sentido, a fin de evitar una falta de coherencia entre las decisiones vinculantes y la Liquidación practicada, es que creemos que debe continuar el acompañamiento de la JRD.

No obstante, creemos que lo anterior, podría cuestionarse en el entendido de que, no se puede proceder con la liquidación, mientras existan controversias pendientes de decisión[4]. Esto podría llevar a que la Liquidación se practicara meses o incluso años después de recepcionada la obra, con el consiguiente gasto que implicaría mantener a la JRD durante ese tiempo.

Sin embargo, ello no es correcto, pues (en lo que entendemos como una más o menos acertada decisión normativa) se ha dispuesto que el sometimiento a arbitraje de las decisiones de la JRD no suspende el trámite de liquidación del Contrato[5].

Esto resulta saludable de cara al proyecto, pues, no se tendrá que esperar a que se resuelvan las controversias pendientes (que, por cierto, no tendrían la condición de controversias pendientes, pues ya contarían en este punto con decisiones vinculantes de JRD) para proceder con la liquidación (haciendo más sentido que la JRD participe en su trámite de aprobación).

Sin embargo (y acá es el punto donde creemos que la norma debería tener un ajuste), el hecho de que las decisiones que emita la JRD puedan ser sometidas a arbitraje, sin un filtro o condición para ello, lleva a que las partes puedan someterlas, indiscriminadamente, a revisión en la vía arbitral.

Al respecto, el numeral 45.8 del artículo 45° de la Ley dispone, lo siguiente:

“Artículo 45°. – Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

(…)

45.8   (…). Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas sólo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra”.

En línea con lo anterior, el numeral 251.3 del artículo 251° del Reglamento agrega, lo siguiente:

“Artículo 251°. – Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas

(…)

251.3 Todas las materias comprendidas en las decisiones de la Junta de Resolución de Disputas pueden ser sometidas a arbitraje, siempre que la parte que se encuentre en desacuerdo haya manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra. En estos casos se plantea un único arbitraje con independencia del número de decisiones de la Junta de Resolución de Disputas que se someterán a controversia. (…)”

De acuerdo a lo anterior, tenemos que – en la práctica –, la JRD se ha convertido en un hito más en la cadena de mecanismos de solución de controversias previsto en la normativa de Contratación Pública[6]; no habiéndose establecido ninguna condición para el sometimiento de las materias de las decisiones (ya resueltas por la JRD) a arbitraje. Siendo esto así, ¿Cuál es el incentivo de conformar una JRD? (¿Si finalmente, las decisiones con las que las partes no se encuentren de acuerdo, podrán ser pasibles de ser sometidas a arbitraje?)

La situación descrita supone (para el Contratista, esencialmente[7]) que las controversias resueltas a tiempo real por los expertos de la JRD, ahora sean revisadas por un Tribunal Arbitral, con el costo económico (dada la asunción de honorarios y gastos arbitrales, asumidos, muchas veces íntegramente[8]) que ello implica.

Dadas, así las cosas, este diseño en la regulación de la JRD ¿incentiva la función preventiva? (Que es finalmente la principal virtud de la JRD). Creemos que no.

Estamos ante un mecanismo – lo queramos o no – que, por la propia regulación, se le ha dado mayor preponderancia a su función resolutiva; más que a la preventiva, incluso vinculándolo como condición para el inicio de un arbitraje (escenario en el que la conflictividad ha escalado a su punto más alto).

Es más, el propio ordenamiento ha hecho un esfuerzo por brindar incentivos para el cumplimiento de las decisiones vinculantes emitidas por la JRD (derivada de la función resolutiva), estableciendo en el numeral 250.4 del artículo 250° del Reglamento que el incumplimiento de la decisión de la JRD da derecho – a la parte afectada – a resolver el Contrato, lo cual no hace sino, reforzar la función resolutiva.

Creo que, una vez resueltas las controversias por la JRD, éstas no deberían derivar a arbitraje, salvo supuestos puntuales (en tanto, dichas controversias son resueltas a tiempo real, por quienes conocen el proyecto de manera directa y contemporánea a su avance, además de ser expertos en ejecución de obras con conocimiento en la normativa aplicable, por lo que resulta un despropósito que estas decisiones sean revisadas en vía arbitral).

De esta manera, creo que la falta de “compromiso” de las partes en acatar las decisiones de la JRD; además de la “necesidad” de revisar lo ya resuelto (pese al sometimiento expreso de ambas partes), debería estar sujeto a ciertos límites, pues de otro modo la JRD se convierte en una “instancia” más (que creo que no era el espíritu al momento de su incorporación, pero que lamentablemente, nuestra realidad la llevó a ese punto, alejándola de su función principal, la prevención).

Creo que la función preventiva de la JRD es algo que debemos coadyuvar no sólo en la ejecución misma del proyecto (lo cual, sin embargo, requiere un cambio de mentalidad, pues no se puede promover la prevención de controversias, cuando las partes se ven así mismas como adversarios en lugar de “socias” en la ejecución de un proyecto en el que pese a sus intereses diferentes hay un mismo objetivo, la culminación del proyecto), sino también en el respeto a las decisiones, a fin de evitar que estas sean sometidas a arbitraje.

Creo que el entendimiento (pero más que eso, la interiorización) de la función preventiva es algo que tomará un tiempo de maduración; pues, claramente la norma puede recoger muchas declaraciones de buenas intenciones, asimismo, muchos especialistas pueden disertar y señalar que la función preventiva de la JRD es su principal virtud, pero la pregunta es, ¿cuánto de estos saben exactamente lo que significa? ¿cuántos de estos han desarrollado habilidades blandas que les permitan disuadir a las partes de recurrir al conflicto? Y sobre todo, que se acaten las decisiones les gusten o no (porque el sometimiento a éste mecanismo, debería suponer un “respeto” a la decisión).

Con esto no quiero dejar de destacar el esfuerzo y sobretodo los avances que han podido lograrse en materia de solución de controversias; sin embargo, creo que más allá de la norma (que por supuesto es perfectamente mejorable) lo cierto es que necesitamos un cambio de visión, lo cual no ocurre con la sola inclusión del término “prevención” en la norma, sino con un real cambio de paradigma en la ejecución de obras públicas.

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[1]Al respecto, el numeral 243.4 del artículo 243° del Reglamento dispone, lo siguiente:

“Artículo 243°. – La Junta de Resolución de Disputas

(…)

243.4    De no haber sido pactado en el contrato original, las partes pueden acordar incorporar a la cláusula de solución de controversias del contrato que las soluciones de estas estén a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de obra cuyos montos sean inferiores o iguales a veinte millones con 00/100 Soles (S/ 20 000 000,00), siendo esta incorporación obligatoria para contratos cuyos montos sean superiores. (…)”

[2]Igual referencia la encontramos en el numeral 251.1 del artículo 251° del Reglamento que dispone, “(…), las partes quedan habilitadas para el inicio de un arbitraje, en caso la Junta de Resolución de Disputas no haya podido ser conformada; (…)”.

[3]Sobre este punto, cabe destacar que hay una gran diferencia entre los costos en los que se puede incurrir en vía arbitral con los derivados de una JRD permanente; pues, en el caso de ésta última hay un pago mensual fijo independientemente al número de controversias que las partes sometan a la JRD, así como al desarrollo de la función preventiva desarrollada por ésta (a través de la absolución de consultas), cosa que no ocurre con un arbitraje que estará sujeto a una liquidación de honorarios y gastos en función a la cuantía y complejidad de la materia en controversia.

[4]Ello conforme a lo previsto en el numeral 209.9 del artículo 209° del Reglamento.

[5]Ello conforme a lo dispuesto en el numeral 251.3 del artículo 251° del Reglamento.

[6]Esto se corrobora según lo dispuesto en el numeral 251.1 del artículo 251° del Reglamento que dispone que, “El agotamiento del procedimiento ante la Junta de Resolución de Disputas, cuando este mecanismo haya sido pactado, es un presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia”

 [7]Pues será este quien en general, someta a los mecanismos de solución de controversia las decisiones adoptadas por su contraparte Estatal; siendo que ésta última, no tendrá que recurrir a estos mecanismos (salvo algunas excepciones como la resolución de contrato practicada por el Contratista frente a incumplimiento de obligaciones esenciales), dada las facultades que el ordenamiento de autotutela que el ordenamiento le reconoce en procura del interés general (tales como imposición de penalidades, resolución de contrato, las garantías otorgadas por el Contratista en respaldo de sus obligaciones, entre otras).

[8]Ello pues, no resulta raro que, en los arbitrajes iniciados por los Contratistas, las Entidades no cumplan con pagar el 50% de los honorarios liquidados por el Centro de Arbitraje; situación que implica que, para hacer valer su derecho, los Contratistas asuman íntegramente los costos que irrogue el proceso arbitral.