¿MÁS VALE UN MAL ACUERDO QUE UN BUEN JUICIO? ¿Y SI ES UN BUEN ARBITRAJE?

• Más vale un mal acuerdo que un buen juicio[1] es una frase antigua que evoca a los procesos judiciales prolongados, engorrosos, impredecibles, formales, con apelaciones y casaciones y todo lo que implica entrar en un sistema de justicia con alta carga procesal[2].
  

  

Por: Adolfo Pulgar Soarez[i]

En algunos casos, entrar en un proceso judicial implica esperar al término de las vacaciones judiciales, la designación del nuevo juez, colas físicas para presentar escritos, caídas del sistema de la mesa de partes virtual y lidiar con la “papel dependencia”. En el peor de los casos, resignarse a perder el proceso judicial debido a la corrupción o por la desidia algún mal servidor judicial. Como referencia, una encuesta realizada por Datum Internacional para Lampadia[3] efectuada entre el 4 y 7 de marzo de 2024, tuvieron como resultados que el 85% de los no confía en el Poder Judicial, siendo dos de las tres principales causas de esta percepción negativa: corrupción y demoras en la sentencia.

Obtener una utilidad por la venta de un bien o prestación de un servicio o cumplir con los planes de crecimiento con la adquisición de un activo o suscripción de un contrato con una contraparte pública o privada, normalmente se asocian a objetivos estratégicos de corto o mediano plazo[4]. Cuando surge una controversia de estas relaciones jurídicas con contenido patrimonial y económico, y se somete la decisión de resolverlas ante el Poder Judicial, los efectos y resultados se aprecian, o se sufren, más a largo plazo.

La duración de los procesos judiciales desnaturaliza la finalidad esperada del acuerdo comercial, distrayendo el objetivo común y utilizando recursos estratégicos y financieros. Las empresas y los emprendedores optan por sacrificar optimizaciones o incluso renuncian a sus legítimas expectativas para evitar los “buenos juicios” y dejar de ver su expediente apilado junto a otros cientos de casos. Eligen el mal acuerdo.

Como alternativa a la extensa duración del proceso judicial, los contratantes pueden solucionar sus controversias por derechos disponibles[5] y patrimoniales mediante un arbitraje, el mismo que además del ahorro de tiempo, tiene al menos, ocho ventajas comparativas con relación a los procesos judiciales, tales como:

1. La libertad de las partes para establecer las reglas procesales del arbitraje[6].
2. Contar con un Laudo, que es una decisión definitiva, inapelable, de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes y que produce efectos de cosa juzgada[7].
3. Flexibilidad como principio para que el tribunal arbitral pueda modificar las reglas procesales aprobadas por las partes y los árbitros, como ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos[8].
4. La elección de las partes del lugar e idioma del arbitraje[9].
5. La confidencialidad, como regla general[10].
6. La especialización del árbitro -o árbitros[11]– en la materia controvertida
7. La imparcialidad e independencia del árbitro[12].
8. El compromiso del árbitro de contar con disponibilidad de tiempo para resolver la controversia.

Para ello, durante la negociación o suscripción del contrato, los contratantes deben incorporar por escrito una cláusula o convenio arbitral[13], es decir, acordar someter sus controversias[14], en caso estas ocurran, a un arbitraje. Independientemente, si es un profesional que percibe rentas de cuarta categoría, una MYPE, PYME o una gran empresa, las controversias sobre materias de libre disposición que surjan con socios comerciales, clientes, proveedores, consorciados pueden someterse a arbitraje. Incluso las controversias que tienen los accionistas con la sociedad o con otros accionistas.

Los costos arbitrales son aspectos que los contratantes deben evaluar, considerando valorar si merece la pena acudir -y esperar- al Poder Judicial o contar con un convenio arbitral y resolver sus controversias en arbitraje.

Esta breve explicación es un elemento sobre la mesa para que los contratantes valoren si les resulta conveniente un buen arbitraje, un buen juicio o un mal acuerdo. Siendo asociado de un gremio empresarial, ¿qué decisión tomaría Usted cuando negocie o suscriba un contrato de su organización o emprendimiento? 

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[i]Abogado que se desempeña como consultor y árbitro. Forma parte de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la Libertad y otras instituciones arbitrales. Es Máster en Derecho de Empresa por la Universidad de Navarra, España y Magíster en Administración por la Universidad del Pacífico, Perú.

[1]Se atribuye el aforismo en latín “Melior tutiorque est certa pax quam sperata victoria” a Aníbal, dicho hace más de 2,000 años, según reproducción de Tito Livio, que en español se traduce a “Mejor y más seguro es una paz cierta que una victoria esperada”. Muchos siglos después, tuvimos el refrán “Más vale un mal acuerdo que un buen pleito”.

[2]Hernández, W. en su artículo “La información y la toma de decisiones en la política pública judicial: una reflexión a partir del análisis de la carga procesal en el Perú” publicado en Derecho PUCP (62) dice que: ”La carga procesal de un año determinado está definida como la suma de dos variables: los expedientes ingresados más los expedientes que ingresaron en años anteriores pero que aún no han finalizado. La carga procesal representa el volumen total de casos o la carga de trabajo total de cada juez”.

[3]Ortiz, S. (13 de marzo de 2024) El 85% de peruanos no confía en el Poder Judicial y el 73%, en la fiscalía. El Comercio.

[4]Pueden suscribirse contratos con entidades públicas con objetivos de largo plazo, como es el caso de proyectos en la modalidad de Asociaciones Público Privadas (APP), en las que normalmente la parte privada, denominado inversionista o concesionario tiene a su cargo, el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de un activo a lo largo de un plazo del contrato, finalizado el cual el activo revierte al Estado. Normalmente estos contratos son de larga duración, pues en algunos casos, como en los proyectos greenfield, su etapa preoperativa puede durar entre 2 a 3 años.

[5]Cantuarias en su artículo Materias susceptibles de arbitraje publicado en Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje (1ra Ed., Tomo I, pp. 7-20) comparte la opinión de Mantilla Serrano respecto a que “[e]sta referencia a derechos disponibles es lo suficientemente amplia como para abarcar cuestiones contractuales y extracontractuales, con o sin contenido patrimonial”.

[6]El numeral 1 del artículo 34 del Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje, establece que: “Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones. A falta de acuerdo o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

[7]De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje.

[8]De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 34.4 del artículo 34 del Decreto Legislativo 1071, que norma el arbitraje, aunque con matices de acuerdo con la Sentencia de la Segunda Sala Comercial de Lima recaída en el Expediente 107-2023.

[9]De acuerdo con los artículos 35 y 36 del Decreto Legislativo 1071, las partes pueden determinar libremente el lugar del arbitraje y acordar el idioma o los idiomas a  utilizarse en las actuaciones arbitrales.

[10]De acuerdo con el artículo 51 del Decreto Legislativo 1071, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre estas, incluido el laudo.

[11]El artículo 19 del Decreto Legislativo 1071 establece que: “Las partes podrán fijar libremente el número de árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda, serán tres árbitros”.

[12]A diferencia de un proceso judicial en el que el Juez está sujeto a relaciones de dependencia y control por su empleador el Poder Judicial y  la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, respetivamente; el árbitro no tiene una relación de dependencia con el centro de arbitraje, ni con las Partes, de hecho se requiere y exige que actúe de manera independiente.

[13]De acuerdo con el artículo 13 del Decreto Legislativo 1071, el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza. Este convenio arbitral puede  ser una cláusula incluida en un contrato o ser un acuerdo independiente.

[14]El numeral 1 del artículo 2 del Decreto Legislativo 1071, establece que: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”.