LOS CONTRATOS ESTÁNDAR – COLABORATIVOS EN LA NUEVA LEY GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS – 32069

La Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas (LGCP), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-2025-EF, inauguran un nuevo paradigma en la contratación estatal peruana, transitando de un enfoque meramente adversarial a uno que prioriza la eficiencia, la colaboración y la gestión temprana de riesgos. El presente artículo académico analiza la incorporación de los contratos estándar de ingeniería y construcción de uso internacional—tales como NEC y FAC-1—dentro del marco normativo peruano, examinando las herramientas colaborativas inherentes a estos modelos, como el Sistema de Alerta Temprana (EWS) y la Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD), y cómo su adopción contribuye a la maximización del valor por dinero y a la consecución efectiva de los fines públicos en las obras de infraestructura.

Por: Mg. Juan Jashin Vadivieso Cerna ^[1]

Históricamente, la industria de la construcción, tanto a nivel global como nacional, se ha caracterizado por un enfoque confrontacional o adversarial. En Perú, este contexto ha llevado a que los actores busquen mecanismos para sustentar un caso más que arreglar controversias o mejorar relaciones.

Frente a esta realidad, la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, publicada el 24 de junio de 2024, pero en vigor desde el 22 de abril de 2025, 90 días después de la publicación de su reglamento, establece como propósito la maximización del uso de recursos públicos en términos relacionados con la eficacia, la eficiencia y la economía, en consonancia con el principio de equidad y colaboración. Este principio requiere que todos los participantes busquen el equilibrio y la proporcionalidad en los derechos y obligaciones, fomentando la cooperación adecuada para alcanzar el objetivo de interés público.

La Ley 32069, y su Reglamento, Decreto Supremo N° 009-2025-EF, impulsan esta transformación cultural al fomentar herramientas para la gestión eficiente de los proyectos de infraestructura. Entre estas herramientas destacan la posibilidad de utilizar Contratos Estandarizados de Ingeniería y Construcción de uso internacional y la obligación de implementar la Gestión de Riesgos a lo largo de todo el proceso de contratación. Estos instrumentos, intrínsecamente colaborativos, son esenciales para materializar el cambio de paradigma buscado por la nueva legislación.

Naturaleza de los contratos colaborativos

Aunque no existe una definición unánime, los contratos colaborativos se distinguen por varios rasgos principales: contienen obligaciones específicas de actuar de buena fe, estimulan la buena gestión de la relación entre las partes, y promueven la adopción de medidas para evitar el conflicto. La colaboración es un enfoque donde el consenso se genera entre las partes sin requerir de un tercero para resolver la controversia, a diferencia del enfoque adversarial.

Modelos contractuales como el NEC (New Engineering Contract) y el FAC-1 (Framework Alliance Contract) son ejemplos preeminentes de este enfoque. El NEC, en particular, se enfoca en la administración de proyectos (Project Management), que es esencial para un sistema colaborativo, estipulando que todas las partes deben ser notificadas sobre cualquier suceso capaz de afectar el costo, la calidad o el plazo del proyecto.

El objetivo no es determinar la responsabilidad, sino encontrar soluciones conjuntas para reducir al mínimo el impacto de la eventualidad.

Incorporación de contratos estándar internacionales en la Ley General de Contratación Pública

La Ley N° 32069 reconoce los Contratos Estandarizados de Ingeniería y Construcción, reconocidos a nivel internacional. Se presentan como modelos predefinidos elaborados por organizaciones internacionales de renombre, cuya utilización debe ser cuidadosamente evaluada y definida dentro de la estrategia global de contratación para obras, consultoría de obras y gestión de instalaciones. La Dirección General de Abastecimiento (DGA) es la encargada de reconocer estos modelos mediante resolución directoral.

La Ley establece que la ejecución contractual de estos modelos se rige primariamente por sus propias cláusulas y, supletoriamente, por la Ley General de Contratación Pública y su Reglamento. Esto supone una primacía de la voluntad contractual, siempre que se garantice el control gubernamental.

Para la contratación de obras y consultoría de obras de alta complejidad técnica, es fundamental que la estrategia de contratación contemple un exhaustivo análisis comparativo para determinar el sistema de entrega de la obra más adecuado, ya sea a través de modalidades como diseño y construcción, o entrega integrada de proyecto en alianza con diferentes partes involucradas. En este proceso de evaluación, se debe considerar de manera obligatoria la utilización de un contrato estandarizado reconocido a nivel internacional, con el fin de garantizar la claridad y la equidad en las relaciones contractuales entre las partes intervinientes. En realidad, en el caso de los sistemas de entrega más sofisticados y detallados (como la Gestión del diseño y construcción al riesgo, o la Entrega integrada de proyecto o alianza), el Reglamento, Decreto Supremo N° 009-2025-EF, establece de manera obligatoria la utilización exclusiva de contratos estandarizados de ingeniería y construcción reconocidos a nivel internacional.

Herramientas de gestión colaborativa impulsadas por la Ley General de Contratación Pública

Además del vehículo contractual (Contratos Estándar), la Ley General de Contratación Pública, fomenta herramientas colaborativas específicas en las fases de ejecución:

Metodología BIM: Conforme al Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (SNPMGI) y al Plan BIM Perú, la entidad que contrata debe definir y planear los requisitos para el modelado de información de la construcción (BIM). Se considera que BIM es una herramienta que promueve la cooperación a lo largo de todo el ciclo de vida del proyecto y posibilita la identificación temprana de riesgos.

Ingeniería de Valor (IV): El contratista de obra o consultoría de obra puede presentar voluntariamente propuestas de transformación en la ingeniería de valor (PCIV). Sin menoscabar la calidad o funcionalidad, estos planteamientos tienen como objetivo disminuir el costo total o producir ahorros a lo largo de la operación. Los ahorros obtenidos se distribuyen entre las partes conforme a lo estipulado en las bases.

Gestión de Riesgos: Es un enfoque obligatorio de la Ley. La DEC (Dependencia encargada de las contrataciones) debe incluir una correcta asignación de riesgos en la estrategia de contratación.

Mecanismos colaborativos clave: Gestión de riesgos y alertas tempranas

La gestión de riesgos como enfoque integral

La gestión efectiva de riesgos en el ámbito de la contratación pública es un proceso continuo y multifacético que engloba todas y cada una de las fases y procedimientos involucrados en dicho proceso, desde la identificación hasta el monitoreo. Se realiza mediante un enfoque proactivo y preventivo. La Directiva N° 012-2017-OSCE/CD, aplicable supletoriamente o como buena práctica metodológica en la nueva ley, ya establecía la obligatoriedad de un enfoque integral que contemple identificar, analizar, planificar la respuesta y asignar riesgos.

En las obras y consultorías de obras consideradas avanzadas (por complejidad alta o media, o por bajo número de postores históricos) y con cuantías que superan los S/ 50,000,000.00, es obligatorio implementar un comité de gestión de riesgos que supervise, apruebe estrategias de respuesta y realice el seguimiento de las alertas tempranas. Esto alinea la normativa peruana con las mejores prácticas internacionales, donde la gestión de riesgos se rige por principios como los de la Norma ISO 31000.

El sistema de alerta temprana (Early Warning System – EWS)

El Sistema de Alerta Temprana es la herramienta más explícita y eficaz para fomentar la colaboración y mitigar el “riesgo de la actuación temprana”.

Definición y propósito: La alerta temprana Es una obligación contractual que exige a las dos partes avisarse mutuamente sobre cualquier circunstancia que pueda impactar el progreso de la obra en términos de alcance, plazo o costo. Su finalidad principal es favorecer la comunicación y coadyuvar en el desarrollo eficaz del proyecto, no imputar responsabilidades. Permite la gestión responsable del time available (tiempo disponible) para que las partes se adelanten a los impactos de los riesgos.

Operatividad (Modelo NEC): En contratos colaborativos como NEC, el sistema es fundamental. El contratista (y el Project Manager) están obligados a emitir alertas tempranas sobre cualquier riesgo que pueda aumentar los precios, demorar la culminación o perjudicar la ejecución de la obra. Una vez emitida la alerta, el Gerente de Proyecto registra el asunto en el Registro de Riesgos y convoca a una Reunión de Reducción de Riesgos.

Incentivos y consecuencias: Un aspecto crucial del modelo NEC es el incentivo por la notificación temprana. Si un contratista no emite una advertencia anticipada y ocurre un suceso que puede ser compensado, la consecuencia no es que se pierda el derecho a la compensación, sino que el pago por dicho evento disminuye, tomando en cuenta cuánto podría haberse ahorrado el propietario si la alerta se hubiera dado a tiempo.

Relevancia en la Ley General de Contratación Pública: La implementación diligente del EWS genera evidencia contemporánea de la detección del evento, el impacto potencial y las medidas de mitigación tomadas. Esta documentación es invaluable en la solución de controversias posteriores (arbitraje o JPRD), facilitando la comprensión de la litis al tribunal.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN ENTORNOS COLABORATIVOS

Mecanismos colaborativos de resolución de disputas

El enfoque colaborativo busca resolver las controversias mediante mecanismos auto-compositivos (Negociación, Mediación) o hetero-compositivos preventivos (Dispute Boards/JRD), relegando al arbitraje y al Poder Judicial a una posición residual.

La Ley General de Contratación Pública – Ley N° 32069 promueve de manera categórica la Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD). La obligatoriedad de la JPRD es progresiva, pero es mandatoria en contratos de obras con montos iguales o superiores a S/ 10,000,000.00.

Las JPRD son concebidas para la prevención de desacuerdos (asistiendo a las partes en la búsqueda de entendimientos) y la resolución de controversias técnicas o contractuales durante la ejecución. Sus determinaciones son ineludibles y deben ser cumplidas de inmediato. Además, la JPRD es un presupuesto de arbitrabilidad en los contratos donde se pacte su inclusión.

Régimen de contratos estándar y caducidad

En un reconocimiento explícito de la naturaleza de los contratos estándar (como NEC, FIDIC), la Ley General de Contratación Pública, establece que para v contemplados en el propio contrato. Más relevante aún, la misma Ley 32069 aborda la crítica penalidad de “pérdida de derecho” por incumplimiento de plazos de reclamación (comunes en estos contratos) al señalar que:

“Cuando los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional establezcan que el incumplimiento del plazo para presentar reclamaciones sobre el plazo y el monto del contrato es sancionado con la pérdida del derecho a modificarlos o con el no reconocimiento de la reclamación, el referido plazo es considerado como uno de caducidad”.

Esta disposición es fundamental, pues otorga seguridad jurídica a las cláusulas de time bar presentes en los modelos colaborativos, garantizando su aplicación bajo el derecho nacional.

CONCLUSIÓN

La Ley General de Contratación Pública-Ley N° 32069 y su Reglamento Decreto Supremo N° 009-2025-EF representan una evolución necesaria en la contratación pública peruana. La promoción y regulación de los Contratos Estándar Colaborativos (NEC, FAC-1, FIDIC) como modelos para la ejecución de proyectos complejos, junto con la obligatoriedad del enfoque de Gestión de Riesgos y la priorización de mecanismos preventivos como el Sistema de Alerta Temprana y las Juntas de Prevención y Resolución de Disputas, buscan reemplazar el histórico modelo adversarial por uno basado en la colaboración, transparencia y eficiencia.

La adopción de estas herramientas, respaldadas por la nueva legislación, no solo promueve la ejecución oportuna y eficaz de las obras, sino que también garantiza la obtención del valor por dinero para el Estado, al asegurar que los conflictos se mitiguen en su fase más temprana, cuando su impacto en costo y plazo es menor, antes de que escalen a litigios arbitrales onerosos.

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[1] Abogado y Árbitro RNA – OSCE en ejercicio y Adjudicador en obras de Saneamiento y en construcción de Hospitales a nivel nacional.