¿Y SI LAS PARTES ELIGEN AL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL?

Por: Daniel Cuentas Pino^[1]

Introducción

A diferencia del proceso judicial, en el arbitraje, las partes son capaces de elegir a los profesionales que resolverán sus controversias. Sin embargo, esta regla parece muy clara cuando se trata de nombrar a los árbitros de cada parte, pero ¿qué ocurre cuando se trata del presidente del tribunal arbitral o del árbitro único? La práctica habitual en relación con la elección del presidente del tribunal arbitral dicta que sean los árbitros elegidos por las partes los que realicen esta designación de común acuerdo; mientras que, para el árbitro único, es la institución arbitral la que realiza el nombramiento. Este sistema de nombramiento está ampliamente difundido y es adoptado por la mayoría de reglamentos de arbitraje y también por múltiples legislaciones en distintas jurisdicciones. Sin embargo, existen otros métodos igualmente efectivos, pero que presentan, como la característica más destacable, la participación de las partes. Tal es el caso del sistema de listas, o también conocido como «ballot».

EL SISTEMA DE LISTAS Y SU APLICACIÓN

El sistema de listas o también conocido como «ballot», es una forma de elección de árbitros que se utiliza comúnmente para las designaciones de árbitros en la posición de presidente de tribunal arbitral ante la falta de acuerdo de los árbitros de parte e, inclusive, de árbitro único, cuando las partes no logran un acuerdo.

Por lo general, este sistema es empleado para la designación de un árbitro a instancia de la institución arbitral; sin embargo, también puede ser empleado por los árbitros nombrados por las partes y, desde luego, por las propias partes para el caso de la elección de un árbitro único.

Con ciertas variaciones, que dependen del acuerdo de las partes o del reglamento aplicable, este sistema consiste típicamente en que la institución arbitral a cargo de la administración del arbitraje realice una lista de profesionales elegibles para la posición de presidente o árbitro único. Esta lista es remitida a cada parte, que de manera independiente, comunica a la institución arbitral qué profesionales descarta —desde luego sin expresión de causa— y a cuál consideran más apto. Si en la lista remitida por cada parte existe una coincidencia, ese será el profesional elegido como presidente del tribunal arbitral, si coinciden en más de un profesional, la institución arbitral podrá elegir entre alguno de ellos. Este sistema es el que, por ejemplo, utiliza el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Otras variantes implican que las partes puedan calificar a los profesionales propuestos o enumerar el orden de preferencia respecto de ellos, aquél con mayor puntaje o aquellos con los puntajes más altos sumando las votaciones de las partes serán aquellos respecto de los cuales se podrá hacer la elección del presidente o árbitro único.

Otro ejemplo, con algo más de sofisticación ciertamente, lo tenía la Corte Española de Arbitraje, que en su reglamento de 2019 preveía sistemas de listas para la designación residual de árbitros. Estos sistemas consistían en el método simple y el compuesto.

El simple es en buena medida como ya se ha detallado previamente: la Corte elabora una lista de al menos tres candidatos y concede a las partes un plazo común para que indiquen, sin copiar a la otra parte, los nombres que tachan de la lista, numerando los restantes de la lista por su orden de preferencia. Se nombrará al árbitro de entre los no tachados y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes.

El sistema de listas compuesto implicaba que la Corte pida a cada parte que proponga, en un plazo de diez días, sin copiar a la otra parte, una lista de tres candidatos. Recibidas las propuestas, la Corte añadía el nombre de otros candidatos, hasta alcanzar un mínimo de nueve. Luego, se concedía a las partes un plazo común para que indiquen, sin copiar a la otra parte, los nombres que rechazan, con un límite de tres y numerando los restantes candidatos de la lista por su orden de preferencia. De forma similar que en el caso anterior, la Corte nombra al árbitro de entre los no tachados y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes.

Aun cuando en el Perú se adoptó la Ley Modelo UNCITRAL en el Decreto Legislativo N° 1071; no se adoptó igualmente el sistema que UNCITRAL emplea para la designación de árbitros ante la falta de acuerdo. Así, en el artículo 8.2 del Reglamento de Arbitraje, se establece lo siguiente:

«2. La autoridad nominadora efectuará el nombramiento tan pronto como sea posible. Para dicho nombramiento, la autoridad nominadora se valdrá del siguiente sistema de lista, a menos que las partes convengan en que no se utilice el sistema de lista, o que la autoridad nominadora determine, discrecionalmente, que el sistema de lista no es apropiado para el caso: a) La autoridad nominadora comunicará a cada una de las partes una lista idéntica que contenga al menos tres nombres; b) Dentro de los 15 días siguientes a la recepción de esta lista, cada una de las partes podrá devolverla a la autoridad nominadora tras haber suprimido el nombre o los nombres que le merecen objeción y enumerado los nombres restantes de la lista en el orden de su preferencia; c) Transcurrido el plazo mencionado, la autoridad nominadora nombrará al árbitro único de entre las personas aprobadas en las listas devueltas y de conformidad con el orden de preferencia indicado por las partes; d) Si por cualquier motivo no pudiera hacerse el nombramiento según este procedimiento, la autoridad nominadora ejercerá su discreción para nombrar al árbitro único».

Explicado en qué consiste este sistema de designación, corresponde revisar ahora si esta puede ser una alternativa saludable cuando no se trata de una designación residual, sino de una a la que puedan apelar los árbitros así nombrados por cada parte.

POSIBLES VENTAJAS ASOCIADAS AL SISTEMA DE LISTAS

Una de las grandes ventajas del arbitraje es la posibilidad de elegir al árbitro que las partes consideren más apropiado para resolver su controversia. No es sorpresa entonces que, en la ya famosa encuesta conducida por la Universidad Queen Mary de Londres en el 2018, el 39% de los encuestados respondiera decididamente que la libre elección de árbitros era una de las características que más apreciaba en el arbitraje internacional.

Esta característica tan apreciada por los usuarios del arbitraje parece diluirse una vez que se ha concretado el nombramiento de los árbitros que les corresponde designar a cada parte. Luego, esta capacidad de intervenir en la constitución del tribunal arbitral queda fuera de su alcance, recayendo únicamente en los árbitros ya nombrados. Ante la falta de acuerdo de los árbitros nombrados por las partes, la responsabilidad recaerá en la institución arbitral o autoridad nominadora según sus propios reglamentos.

Contemplar que los árbitros nombrados por las partes puedan emplear el sistema de listas podría traer como una primera ventaja —y una nada desdeñable por cierto— que estas retomen la capacidad de participar en la constitución del tribunal, pudiendo elegir al presidente cuyas cualidades les parezcan más apropiadas para el caso concreto. Siendo la tarea del presidente de un tribunal la de dirimir en las deliberaciones, parece razonable que las partes también puedan participar en la elección del profesional que tendrá a cargo tan importante labor. Si bien en el sistema tradicionalmente usado el presidente elegido por los árbitros puede no ser recusado por las partes, ello no equivale a una elección por parte de ellas. De lo que se trata finalmente es que las partes alcancen un grado de conformidad y confianza en todos los miembros del tribunal arbitral, lo que en buena medida se puede lograr incluyéndolas en el proceso de designación.

Otra consecuencia positiva que podría derivarse de la utilización de estos mecanismos, vinculada a la anterior ventaja, sería la conformación del tribunal mitigando la demora en su constitución cuando se interponen recusaciones. Esta ventaja podría cobrar especial relevancia en nuestro arbitraje doméstico cuando se trata de un caso en donde exista una medida cautelar otorgada antes de la constitución del Tribunal. Nos explicamos.

De acuerdo con el numeral 4) del artículo 47° del Decreto Legislativo N° 1071, la parte beneficiada con una medida cautelar (en sede judicial, por ejemplo) debe concretar la constitución del Tribunal Arbitral a más tardar a los 90 días de dictada dicha medida. De no hacerlo, la medida caducará de pleno derecho. Pues bien, no es infrecuente que en la etapa de constitución del tribunal arbitral se presenten demoras que, por ejemplo, se deban a la recusación formulada contra algún árbitro. Si ocurriera este incidente al momento de la designación del presidente del tribunal, en cuyo caso las partes no han tenido ninguna participación, la vigencia de la medida podría peligrar ante la demora de la institución correspondiente en resolver el incidente de recusación. El sistema de listas podría mitigar ello, pues las partes tienen la posibilidad de eliminar ex ante al nombramiento a algún árbitro cuyo perfil no consideren idóneo. Sostener una recusación luego de haber valorado positivamente a un árbitro parece, por tanto, bastante más improbable.

El sistema de listas también parece ofrecer mayor transparencia —o cuando menos sinceramiento— de lo que puede ocurrir en muchos casos. Nos referimos al hecho de que los coárbitros consulten con las partes que los designaron la idoneidad de determinados candidatos al cargo de presidente del tribunal discutidos entre ellos previamente. Aun cuando dicha práctica pueda contribuir en una elección del presidente sin dificultades, lo cierto es que ya no se trata de una elección libre y espontánea de los árbitros. Siendo la regla por default incluida en la ley de arbitraje que sean los árbitros nombrados por las partes los que elijan de común acuerdo al presidente, la consulta con las partes no resulta parte de ese procedimiento.

En este punto es conveniente resaltar que nada impide que las partes puedan adoptar en sus respectivos convenios arbitrales la aplicación del sistema de listas para la designación del presidente del tribunal arbitral (o árbitro único). El artículo 23 del Decreto Legislativo 1071 es diáfano al establecer que: «las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro único o de los árbitros». Tampoco existe en la ley o reglamentos alguna prohibición para que los árbitros, con anuencia de las partes, puedan adoptar este sistema.

Ahora bien, en caso las partes contemplen la posibilidad de utilizar el sistema de listas para la designación del presidente de Tribunal Arbitral o Árbitro Único, es necesario tener en cuenta algunas consideraciones adicionales que se explican a continuación.

ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES

La conformación de un Tribunal Arbitral en el que todos los miembros hayan sido elegidos con participación de las partes —o que sean producto de su acuerdo— es el escenario ideal, pues dicho colegiado responderá a la libertad de elección a la que se ha hecho referencia previamente. Las designaciones residuales, por otro lado, son escenarios que, alejados de dicho estándar, cautelan más bien el «principio de no frustración del arbitraje», que previene que las partes incurran en una suerte de abuso de su derecho de designación, generando más bien la obstrucción del arbitraje ante la renuencia de contribuir con la conformación de un tribunal.

En el caso de que se adopte un sistema de listas para la elección del presidente del tribunal arbitral, será necesario que las partes realmente tengan por propósito involucrarse en la composición del tribunal arbitral. Es decir, que no empleen este sistema como una forma de extender las actuaciones arbitrales innecesariamente, obstaculizando su desarrollo eficiente. Desde luego, mantener una conducta obstruccionista en relación con la composición del tribunal arbitral derivará en una designación residual según las reglas de la institución a cargo del arbitraje. Esta circunstancia, en última instancia, implica que las partes deban conducirse frente a un tribunal cuyo miembro dirimente no sea de su elección. En este caso, si el convenio arbitral no ha contemplado requisitos específicos para ejercer el cargo de árbitro, puede ocurrir que la designación residual recaiga en un profesional que no cuente con el expertise requerido para resolver apropiadamente la controversia, o que de cualquier manera no cuente con la capacidad requerida, lo que es crucial en la posición de presidente.

Hablar de la designación residual conlleva, de forma ineludible, a referirse a las instituciones arbitrales a cargo de estas designaciones. En ese caso, si el sistema de listas fuera elegido para la designación de un árbitro único, será necesario que la institución permita la participación de árbitros que no se encuentren en su nómina, de modo que las partes puedan sugerir profesionales sin ninguna restricción en caso adopten el sistema de lista compuesta. Si la institución arbitral no permitiera la participación de árbitros fuera de su nómina, aun contando con un sistema de confirmación de árbitros, resulta vital que se trate de una institución que goce de una buena reputación y trayectoria en el mercado. Es en un escenario como este en donde recobra mayor trascendencia una alocución muy usada en el argot arbitral que reza «un procedimiento arbitral es tan bueno como la calidad de los árbitros que lo conducen».

Si bien escapa del alcance de este comentario lo correspondiente a la designación residual por parte de las instituciones —pues nuestra propuesta principal es que este sistema de listas sea adoptado por los árbitros nombrados por las partes— dada la creciente demanda por mayor transparencia en el proceso de designación residual que llevan a cabo las instituciones arbitrales; consideramos que adoptar estos sistemas de listas puede arrojar mayor claridad sobre las designaciones residuales y, con ello, generar mayor confianza en los usuarios del arbitraje.

COMENTARIOS FINALES

El sistema de listas es una alternativa al estándar que habitualmente contemplan los reglamentos de arbitraje. Si bien podría ser saludable que las instituciones adopten este sistema, tal como lo hace el CIADI, UNCITRAL o lo hacía la Corte Española de Arbitraje, las partes pueden contemplar este procedimiento desde el convenio arbitral.

Ahora bien, el hecho de que las partes tengan participación en la elección del profesional que ocupará el cargo de presidente de tribunal arbitral o árbitro único no es un sistema infalible. Es posible que aún en este caso, se presenten circunstancias que puedan implicar algún cuestionamiento sobre la idoneidad del árbitro una vez que este realice su aceptación al cargo y la declaración correspondiente. No obstante, esta eventualidad se ve mitigada o reducida precisamente por la participación de las partes en la elección del árbitro en cuestión.

Este comentario no pretende señalar que el sistema de listas es una herramienta mejor o peor que el sistema actual o tradicional, pero sí mostrar que es una alternativa que, al menos en el arbitraje doméstico, parece haber pasado por debajo del radar de los usuarios del arbitraje y que podría ser de su interés. Como ya se mencionó, no existe ningún impedimento para que las partes, e inclusive los árbitros con anuencia de estas, puedan adoptar este sistema de elección aun estando en el marco de un arbitraje institucional.

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[1]Abogado por la UPC (2010). Árbitro miembro del Chartered Institute of Arbitrators. Inscrito en el RNA. https://www.linkedin.com/in/daniel-cuentas-mciarb/