EL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL NUEVO RÉGIMEN DE CONTRATACIONES PÚBLICAS EN EL PERÚ

Por: Jean Pierre Galván Ortiz^[1]

Con la vigencia de la Ley N° 32069 (“NLCE”), las partes pueden acordar someter sus controversias a arbitraje internacional. La derogada Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, no preveía esta regulación, siendo, entonces, una novedad dicha inclusión para el nuevo régimen de contrataciones públicas en el Perú.

El artículo 84(1) de la NLCE establece que, en el caso de arbitraje internacional, las controversias serán administradas por “cortes arbitrales [de] otros países o foros de reputación reconocidos internacionalmente,” señalando a su vez que las condiciones para acceder a este tipo de arbitraje “se establecen en el reglamento.”

En atención a lo anterior, el artículo 333 del Reglamento de la NLCE, determina las dos condiciones para que las partes puedan someter sus controversias a arbitraje internacional: (i) cuando el contratista sea un extranjero no domiciliado, y (ii) cuando el monto del contrato original supere las 20 000 UIT. A pesar de que el término “arbitrajes de mayor envergadura” parece estar reservado únicamente para los supuestos de instituciones arbitrales peruanas que administran arbitrajes con montos originales iguales o superiores a los 20 000 UIT, lo cierto es que también debe considerarse esta terminología para los casos de arbitraje internacional.

Cuando la exposición de motivos del Reglamento de la NLCE aborda el arbitraje internacional (“EM”), señala (más allá de la propia descripción normativa) que “este tipo de arbitraje proporciona una plataforma neutral,” pudiendo referirse a las ventajas que tiene sobre el arbitraje doméstico (o local). Sin perjuicio de esta afirmación general en la EM, la forma cómo la NLCE ha incorporado el arbitraje internacional en el régimen de contratos con el Estado amerita brindar un mayor desarrollo al respecto.

Para que las partes puedan someter sus controversias a un arbitraje de carácter internacional, el Reglamento de la NLCE es claro al señalar las (dos) condiciones que deben cumplirse simultáneamente, un requisito subjetivo con respecto al contratista y un requisito objetivo vinculado con el valor de la obra o servicio contratado.

Si bien desde el Decreto Legislativo N° 1071 (“Ley de Arbitraje”) se habilitó a que las entidades públicas puedan someter sus controversias derivadas de contratos a arbitraje internacional, no es sino, con la NLCE, que un régimen normativo brinda la característica específica que deberá cumplir el contratista para intentar acceder a este tipo de arbitraje. A diferencia del artículo 4(1) de la Ley de Arbitraje que establece que el Estado peruano puede someter a arbitraje internacional las controversias derivadas de los contratos suscritos “con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país,” el artículo 84(1) del Reglamento de la NLCE deja abierta la posibilidad de acudir a arbitraje internacional únicamente “cuando el contratista sea un extranjero no domiciliado,” esto es, aplica sólo para personas naturales o jurídicas extranjeras no domiciliadas en el Perú.

Con respecto al requisito objetivo (el monto del contrato original), aunque para la Ley de Arbitraje sólo sea suficiente el requisito subjetivo (ver párrafo anterior), el Reglamento de la NLCE agrega una condición vinculada al valor de la obra o servicio contratado para que el arbitraje sea de carácter internacional. La EM no menciona abiertamente las razones por las que el legislador decidió que, para que las partes puedan acudir a este tipo de arbitraje, el monto del contrato original supere las 20 000 UIT. Pese a lo anterior, puede que el legislador haya tomado en cuenta los contratos de Asociaciones Público-Privadas (p. ej. los contratos de concesión), cuyas cláusulas arbitrales remiten la solución de una controversia a un “arbitraje local” o un “arbitraje internacional” dependiendo (principalmente) del monto de la cuantía en disputa.

Por otro lado, cuando se trata de la expresión “cortes arbitrales en otros países o foros de reputación reconocidos internacionalmente” para referirse a la administración de casos bajo arbitraje internacional, parece que la intención real del legislador fue referirse a los centros arbitrales de otros países (p. ej. Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá o Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago) o de instituciones internacionales (p. ej. Corte Internacional de la CCI o la Corte Permanente de Arbitraje). Aunque la expresión utilizada en la NLCE no es feliz, se debe entender de manera flexible que las partes podrán someter sus controversias bajo arbitraje internacional en centros arbitrales fuera del Perú.

Finalmente, pero no menos importante y como se manifestó previamente, la EM señala que el arbitraje internacional “es una herramienta que puede utilizar las entidades contratantes [porque] proporciona una plataforma neutral.” Aunque la NLCE faculta (y es un avance) que las partes puedan someter sus controversias a un arbitraje internacional, no establece (o permite) si las partes pueden pactar libremente la sede del arbitraje en caso se cumplan con los requisitos para este tipo de arbitrajes. Esto es sumamente importante para diferenciar también un arbitraje doméstico de uno de carácter internacional, pudiendo ser además un factor determinante para el contratista extranjero no domiciliado elegir una sede del arbitraje diferente al Perú por las implicancias que esta tendría (p. ej. asuntos vinculados con la anulación).

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[1]Abogado, árbitro independiente, con amplia experiencia de más de 14 años en dirección, evaluación y gestión de riesgos, administración, estructuración y arbitrajes de proyectos de infraestructura, servicios públicos, contratos de Obra Pública, contratos G2G, entre otras modalidades.