MEDIDAS CAUTELARES ANTES DEL ARBITRAJE

Desde el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial (CCAE) de la Cámara de Comercio de La Libertad ponemos a tu disposición un artículo especializado sobre las medidas cautelares ante causam, donde se analiza su naturaleza, requisitos y relevancia para la protección de derechos antes de la constitución del tribunal arbitral. Te invitamos a leer el artículo completo en el siguiente

Por: Enrique Palacios Pareja ^[1]

MEDIDAS CUATELARES ANTE CAUSAM

Como sabemos, las actuaciones arbitrales se inician el día en que el demandado recibe el requerimiento de someter la controversia a arbitraje. Sin embargo, antes de que ello suceda, el demandante puede solicitar medidas cautelares. La razón es sencilla: aun cuando no existe tribunal arbitral constituido que pueda conocer sobre la controversia ni tomar medidas de cautela, el demandante puede requerir decisiones preventivas para asegurar el resultado del arbitraje, pues tiene la necesidad de proteger derechos o bienes en riesgo mientras prepara la solicitud de arbitraje y se conforma y constituye el tribunal. La medida ante causam es entonces solicitada y decidida por una autoridad distinta a la que resolverá en definitiva la controversia.

La pregunta es: ¿son exigibles para las medidas ante causam los requisitos de toda medida cautelar y en el mismo grado que en las medidas cautelares dictadas en el curso del arbitraje? Para responder a esta pregunta, debemos partir de comprender que el llamado naturalmente a evaluar y decidir sobre la concesión de una medida cautelar es la misma autoridad que está conociendo de la controversia, o que la conocerá, pues es el destinatario de las posiciones de las partes y, como tal, puede determinar de la mejor manera si el derecho que se invoca o se quiere proteger es verosímil, si existe un verdadero peligro en la demora y evaluar si la medida solicitada es la adecuada o si corresponde otra.

Existen por lo menos tres ventajas que justifican esta posición. Una, eficiencia procesal, pues centraliza la decisión en un solo operador, evitando la duplicidad de esfuerzos, acelerando la producción de resoluciones cautelares y reduciendo conflictos de jurisdicciones. Dos, garantía de coherencia, pues incrementa la posibilidad de que la decisión cautelar sea coherente con el desarrollo y con el fallo final. Tres, protección de derechos, pues el juzgador principal puede equilibrar los intereses en juego de manera más asertiva.

Como es obvio, al solicitarse medidas cautelares antes de iniciarse el arbitraje, las ventajas mencionadas en el párrafo anterior se pierden. De esta manera, tiene que existir una razón adicional, una exigencia mayor en los requisitos de las medidas cautelares para que estas sean dictadas por una persona distinta a la que conoce de la controversia, privando al proceso de las ventajas que acabamos de reseñar. Esta exigencia mayor debe recaer en el peligro en la demora, que es el principal presupuesto de las medidas cautelares.

Como sabemos, el peligro en la demora es un requisito que consiste en la invocación y probanza, por el solicitante de la medida cautelar, de que la demora en la tramitación del proceso, el tiempo que transcurra hasta su finalización, ocasionará un daño que debe evitarse con el dictado de la medida que se solicita. Esto es lo que la doctrina arbitral califica como el requisito o presupuesto de urgencia.

Pero cuando hablamos de medidas cautelares ante causam, la urgencia implica no sólo que no puede esperarse hasta la emisión del laudo para obtener la medida, sino que se requieren medidas provisionales o cautelares “que no pueden esperar la constitución del tribunal arbitral” (Rivera, 2014). Por lo tanto, para solicitar u obtener una medida cautelar ante causam debería invocarse y acreditarse que el daño inminente amenaza con producirse entre el momento del pedido de la medida cautelar y la constitución del tribunal arbitral, lo cual justifica que se anticipe la tutela cautelar a la existencia del tribunal naturalmente llamado a otorgarla.

Así, tanto el árbitro de emergencia como todo otro supuesto de medida cautelar ante causam no son entonces una alternativa adicional ante los mismos presupuestos de las medidas cautelares solicitadas durante el arbitraje. Responden a una situación de emergencia y no sólo de urgencia.

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[1] Enrique Palacios Pareja, es árbitro CIArb, Profesor de Derecho y Abogado. Miembro de la lista especializada en Contratación Pública de los principales Centros de Arbitraje.