¿SE DEBE RECUSAR Y/O SUSTITUIR A TODO UN TRIBUNAL ARBITRAL SIN FUNDAMENTOS EN CASO DE DECLARARSE LA NULIDAD DE UN LAUDO ARBITRAL?

La recusación y/o sustitución sin fundamentos debe ser el remedio para reconformar los tribunales arbitrales luego de que resulte amparable un proceso de anulación de laudo arbitral.

Por: José Rodrigo Rosales Rodrigo ^[1]

El arbitraje se sustenta en la confianza que las partes depositan en los tribunales arbitrales para resolver los conflictos con mayor agilidad y solvencia técnica. En materia de arbitraje con el Estado, el literal b) del numeral 1) del artículo 65° de la Ley de Arbitraje, modificada por el Decreto de Urgencia N° 020-2020, permite la sustitución y/o recusación del tribunal arbitral sin necesidad de un pronunciamiento previo del propio tribunal arbitral.

Desde el 2020 a la fecha, se permite recusar y/o sustituir a un árbitro si su laudo arbitral es anulado de forma parcial y/o total por el Poder Judicial, lo cual, a mi parecer, afecta la eficacia, previsibilidad y autonomía del arbitraje. Cuando una parte interpone un recurso de anulación de laudo en la vía judicial, se tiene muy presente que dicho proceso no constituye una apelación, sino un mecanismo de control en el arbitraje, tal como lo desarrolla el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N.° 00479-2022-PA/TC, caso “Gobierno Regional del Cusco”.

Es bueno recordar que las causales de anulación que enumera el artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071 tienen, en su mayoría, un carácter formal o procedimental, como la incorrecta composición del tribunal arbitral, la afectación del derecho de defensa o el exceso de facultades. Estas situaciones no suponen necesariamente una conducta parcial o antiética por parte de los tribunales arbitrales, sino que se refieren principalmente a la validez del procedimiento y al respeto de las garantías procesales.

En ese contexto, habilitar el mecanismo de sustitución y/o recusación sin mayor justificación luego de una anulación de laudo se convierte en una herramienta que puede afectar la seguridad jurídica y la continuidad del tribunal arbitral en el proceso, generando un escenario de “apelación encubierta”. Ello ocurre cuando, a raíz de la anulación, se reemplaza la conformación del tribunal arbitral para que otros árbitros realicen un nuevo conocimiento del caso, lleven a cabo una nueva valoración de las pruebas y reexaminen las actuaciones arbitrales previamente realizadas.

Esta práctica, consideramos, resulta vacía de contenido desde el punto de vista de la finalidad del recurso de anulación y genera, además, un incentivo inadecuado para reemplazar a los árbitros cuya decisión resultó adversa, aun cuando la parte que los impugna haya participado en su elección inicial. De esta manera, se desvirtúa la lógica de confianza y responsabilidad en la designación de árbitros, que es uno de los pilares del sistema arbitral.

Al respecto, he podido apreciar casos como el de la Resolución N° D000026-2020-OSCE-DAR y la Resolución N° D000017-2021-OSCE-DAR, en las cuales las recusaciones formuladas por las partes ante el OSCE fueron, en ciertos supuestos, declaradas fundadas y, en otros, infundadas. Ello evidencia que, en la práctica, este mecanismo ya viene siendo utilizado y que sus efectos sobre la composición del tribunal arbitral no son meramente teóricos, sino reales y concretos.

Lo importante en el presente caso es analizar si dicho dispositivo está o no generando, de forma encubierta, la nueva reconformación de árbitros en tribunales arbitrales que ya se pronunciaron sobre el fondo de una controversia, o si, en los hechos, estamos regulando una “apelación encubierta”, tal como era el sentido y razón que tenía el artículo 60 de la Ley N° 26572, que permitía la instancia ante un segundo panel arbitral, con lo que ya no debía recurrirse al recurso de anulación.

En definitiva, vincular la anulación del laudo con la sustitución de los árbitros abre la puerta a una revisión de fondo no prevista, lo que desnaturaliza la función de control del recurso de anulación y termina por afectar la estabilidad, la predictibilidad y la autonomía que hacen del arbitraje un mecanismo confiable para resolver controversias.

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[1] Profesor de Arbitraje y Contratación del Estado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Socio de MR ASESORES y miembro de la nómina del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de La Libertad

[*] Un agradecimiento a la alumna Brenda Flor Alarcon Samaniego de octavo ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) por las revisiones y ajustes al artículo desarrollado.