LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS COLABORATIVOS EN LA JUNTA DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS

Es importante la prevención del conflicto que ejercen los DB, para que los proyectos de obras no queden paralizados.

Por: María Rocio Cano Guerinoni^[1]

Los DB y las JRD se rigen por la autonomía de la voluntad de las partes y principalmente tienen tres tipos de funciones dentro de las cuales encontramos: la función preventiva, la función de gestión del conflicto y la función resolutoria del conflicto.

Los DB y las JRD, no se rigen bajo ninguna jurisdicción, son meramente contractuales, por lo tanto, lo primero que debemos de verificar cuando estamos en una JRD o DB es revisar, primeramente, el contrato, el objeto del mismo, el procedimiento previo que tienen las partes antes de la cláusula de solución de controversias y las acciones a las que están obligadas. Asimismo, se debe analizar la cláusula de resolución de conflictos que es una cláusula escalonada, la cual nos indica que primero debemos de recurrir a un JRD /DB y si no se logra una solución, se puede recurrir a un arbitraje.

Es importante, tomar en cuenta que lo primero que se debe de revisar es el acuerdo de las partes como la entidad que administra y regula los DB o las JRD, que incluirá procedimientos del propios Reglamento. Esto dependerá del tipo de contrato, y de las partes, puede ser desde un contrato de la ley de contrataciones con el estado o un contrato NEC O FIDIC en sus diferentes modalidades, según si es una obra G to G (Gobierno a Gobierno), APP (Asociaciones Publicas Privadas) u obra por impuestos, aunque en poca medida.

En este artículo se hablarán de los DB, debido a que el punto importante a resaltar son los contratos colaborativos.

Es preciso indicar que, las partes son, el propietario de la obra y el contratista, ambos se relacionan con el objeto de realizar una obra de construcción, el encargado de entregar el expediente técnico generalmente es el propietario. Al no existir una normativa especial, podemos usar otras reglas para prevenir conflictos de acuerdo al tipo de DB, personalmente, el tipo que recomendaría sería el DB Dispute Avoidance board en un contrato NEC 4, el objeto del proyecto es una obra de construcción.

Así pues, la solución de controversias en el contrato NEC, cuenta con herramientas colaborativas que son capaces de alienar incentivos comunes; como, por ejemplo, el tener un enfoque principal de prevenir conflictos, cuando estos ocurren resolverlos con eficiencia manejando la solución de controversias teniendo en consideración los vínculos más estrechos entre las partes y el proyecto (información), con mutua confianza, lo que mantendrá más eficiente el vínculo entre las partes.

Es por eso que, el Mecanismo Escalonado de Resolución de Conflictos en NEC 4. En principio, otorga la posibilidad que las partes lleguen a un acuerdo sin necesidad de recurrir a un tercero y existe un compromiso e incentivo de las partes de resolver directamente la controversia

Ahora bien, entre las novedades del contrato se adiciona un evento compensable como la CL. 60.1, que reconoce los daños del contratista originado por elaborar una cotización que no se utilizó (ordenada por el PM), la “Cláusula Abierta” (de buena fe) para adicionar eventos compensables según el 60.1, también, se pueden incluir en el documento “Datos del Contrato – Contract Data” Cl. 61.3. Si el Contratista, no notifica un evento compensable dentro de ocho semanas de haber conocido su ocurrencia: el precio del contrato o la fecha de culminación no cambiaran. Excepción: si el evento se deriva de una instrucción del PM o por el Supervisor.

Entre los beneficios encontramos, la de proveer a las partes una oportunidad de resolver sus disputas de un modo menos oneroso.  Además, brinda un espacio de diálogo más inmediato entre éstas, con matices más cercanos a la gestión comercial y técnica entre las partes.

Por tanto, para una buena actuación del DB se debe tener en cuenta el costo, el tiempo la especialización y la eficiencia, por lo tanto, se debe de prevenir la controversia y evitar la paralización de la obra. Para eso debemos:

• Diseñar escalones previos y preventivos.
• Procurar un acercamiento entre las partes o espacios en etapas tempranas para evitar las controversias.
• Realizar más o menos acciones y esfuerzos para resolver las controversias.
• Propiciar el desarrollo y fortalecimiento de relaciones comerciales para que sean duraderas.

En tal sentido, para realizar la agenda debemos como DAAB, llamar al gerente de proyecto, a los peritos para obtener la información fidedigna y veraz de los problemas técnicos que se dan en la obra, ya sea por un mal manejo o por eventos compensables de fuerza mayor, climáticos o que no podía prever el contratista.

Adicionalmente, se debe verificar si esos problemas técnicos van a generar gastos generales al proyecto y de cuanto serian, negociando la forma de pago para continuar la obra. De no tener recursos a corto plazo para solucionar los problemas técnicos de la obra, se podría manejar un estándar de negociación, para una ampliación de plazo que no perjudique la obra ni a las partes.

Se debe realizar una Propuesta de agenda o planificación para concretar estas facultades en una visita o reunión al sitio.

1. Apertura de la reunión por el presidente del DAAB.
2. Presentación por parte del contratista del trabajo realizado desde la última reunión, el estado actual de la obra y su avance con relación al cronograma contractual, posibles dificultades que anticipa y las soluciones que propone.
3. Exposición del gerente del proyecto, peritos, expertos y en general de todos los involucrados con los problemas técnicos que se suscitan en la obra, sobre su punto de vista con relación a los aspectos comentados por el contratista y cualquier otra situación.
4. Comentarios del propietario del proyecto respecto a lo señalado por el contratista y demás personas involucradas, pudiendo presentar además las posibles dificultades que anticipa y las soluciones que propone.
5. Explicación por parte del contratista y/o del Propietario de los problemas técnicos que se desean resolver de la obra y que propone que sean inspeccionadas y comentarios todos los involucrados y los miembros de la DAAB.
6. Inspección a la obra, con especial énfasis en identificar soluciones técnicas con mayor actividad o relevancia.
7. Conversaciones de mediación sobre posible ampliación de plazo y sobre costos generales.
8. Conclusiones.

En cuanto al liderazgo que deben tener los miembros del DB o de la JRD; considero que los adjudicadores o los miembros del Board, son quienes tienen mayor liderazgo en la conducción de las actuaciones, sin dejar de lado a las partes.

 Considero que, en un contrato colaborativo, todos los actores tienen importancia tanto para la prevención como para la solución de alguna controversia que se presente en la obra, por lo que, el concepto de una sola verdad es esencial para el proyecto, todos los que intervengan deben conocerla y estar de acuerdo en esa realidad, por ejemplo, la Cláusula Décimo Quinta del contrato NEC, nos dice que, hay un responsable en la gestión de riesgo con un esquema de alerta temprana; esto ayuda, pero no es suficiente, si solo hay un solo responsable.

Justamente, se necesita proactividad y creatividad, capacitación, entre las partes ya sea el propietario el contratista y los sub contratistas, la idea es que todos están integrados y dirigidos hacia el mismo norte, “terminar la obra”, lo cual no significa no presentar un reclamo, sino que, cada parte debe cumplir con su trabajo, que ahorren dinero ayuda a las partes a cumplir mejor de manera colaborativa y preventiva la construcción.

Entonces, ¿Qué acciones y actitudes considera que propician mejor las oportunidades de prevenir controversias?

Habiéndose realizado la interrogante, considero que la buena fe, es decir, el trabajo en equipo lo cual requiere de la voluntad de las partes a realizar un buen trabajo, pero si está en un contrato especificado la colaboración, la buena fe y las alertas tempranas para evitar conflictos, es lo mejor para el proyecto, las partes y la obra de construcción.

La realidad va más allá de los contratos, por lo que cuanto más temprano conozcamos de alguna futura controversia y tengamos una claridad del proyecto de obra; más rápido vamos a poder actuar. Cuando no hay colaboración es perjudicial para el proyecto y eso genera mayor costo a largo plazo, por lo tanto, incomodidad y quizás futuros conflictos.

Es indiscutible que, es muy importante el trabajo del DB, porque ayuda a la prevención de los conflictos, es decir, al tener a un adjudicador, ya podemos contar con una alerta temprana para el acompañamiento de los posibles eventos; con esta alerta temprana se pueden llegar a buenos arreglos entre las partes, en los eventos que se podrían suscitar en la obra.

Con el DAAB, en las visitas en la obra y en las reuniones con una buena agenda, se podría encontrar e identificar cuales soluciones técnicas son más sostenibles para el cronograma con el propósito de culminar la obra, asimismo, se puede verificar de qué forma se podría pagar al contratista negociando un nuevo cronograma. Lo que se busca es que el propietario y el contratista de una manera temprana informada y conjunta solucionen esos cuatro eventos y asumir el riesgo como corresponde sin necesidad de llegar a un conflicto.

Por otro lado, la labor del DB mediante habilidades blandas y experticia en el tema, evitaría conflictos y también que haya retrasos en la obra y mayores costos, con el simple hecho de un acompañamiento, leyendo las alertas tempranamente y dándose cuenta de los futuros conflictos que se pudieran presentar.

Por lo que, si tuviéramos un DB permanente y de adjudicación las decisiones que tomen el DB serán vinculantes, en la Adjudicación, el ingeniero en materia de construcción escucha a las partes y, sin estar sujeto a un procedimiento en stricto sensu, emite una decisión vinculante y de obligatorio cumplimiento tras haber evaluado los argumentos y la documentación de cada parte. El adjudicador posee la capacidad de solicitar pruebas, hablar con las partes por separado, o conjuntamente, en otras palabras, el adjudicador está autorizado a proceder como estime pertinente con la finalidad de componer la controversia.

Asimismo, dentro del DB las partes podrían haber pedido opiniones no vinculantes para saber cómo presentar los eventos al propietario.

Es importante resaltar que, los miembros de la JRD o del DB no deben manejarse con una actitud controversial o tomar el caso como si fuera un arbitraje o proceso judicial. Tampoco es aconsejable dejar que a las partes las represente sus abogados en el momento de las reuniones, eso puede perjudicar el trabajo del DB para prevenir escaladas de conflicto, el ingeniero de la obra, puede explicar en la DB cuanto tardaría la obra con esos eventos que la están paralizando o retrasando, el ingeniero puede saber haciendo un cálculo de riesgos los mayores costos generales y el plazo de esa manera ayudar al DB a llegar a una mejor solución, en base a la información.

La información, es muy importante en la DB, puesto que teniendo la información lo más antes posible, mejorará la relación y evitará futuras controversias, lamentablemente en la realidad los hechos son diferente a lo que se dice en el contrato, los eventos suceden y a veces no se pueden predecir, el conflicto viene a considerarse, muy a menudo, como algo que va a suceder y no se piensa en prevención, nuestra cultura es muy de litigio y controversial.

Los DB como he mencionado son contractuales, al no tener jurisdicción se diferencia del arbitraje, pues este sí la tiene; hay que ceñirnos al contrato, sin embargo como DB, tenemos herramientas que pueden ayudar a prevenir, por lo tanto, nuestras acciones y actitudes son muy importantes y también manejar de manera correcta las audiencias y reuniones para que no se presenten acontecimientos que perjudiquen la solución de controversias y la relación comercial que tengan las partes; asimismo, lo más importante es concluir con el proyecto de obra de construcción. Todo va depender de nuestra experticia y como manejemos estas herramientas.

Siguiendo la línea, otra actitud que se ve muy a menudo en las partes, es que la interpretación y lectura del contrato son diferentes, los abogados de las partes nos presentan a los DB interpretaciones distintas, por lo tanto, para la DB tiene que prevalecer la esencia que es la voluntad de las partes.

Continuando, debemos reconocer que seguimos haciendo las cosas como hace 40 años, esto significa que debemos cambiar la manera de pensar (el chip) de los operadores y partes de este esquema de construcción, para poder hacerlo sin tanta incidencia de conflictos que se dan en la actualidad.

Debemos construir confianza, en el Perú solo dos de cada diez personas confía en los demás, la mitad de ellas considera que no son confiables las personas, esto nos hace pensar en un problema mayor a nivel ciudadanía y políticas de Estado (Encuesta Nacional del Proyecto Bicentenario)

Ahora bien, el tener un contrato colaborativo con trabajo en equipo y confianza entre las partes, genera no solo un cambio de mentalidad, sino también, cierta capacitación y experiencia en habilidades blandas de las partes involucradas en estos contratos colaborativos de construcciones.

Tomando en cuenta los contratos NEC 4, estos contratos fueron la primera experiencia que nos acercó un poco a la prevención, cuando hablamos de prevención, implica mucha energía e interacción, habilidades blandas, etc. La Junta de Resolución de Disputas y los DBS nos dan la posibilidad de prevenir conflictos en obras, son de naturaleza contractual (no son jurisdicción) son colaborativos y rápidos a comparación con otro método de resolución de conflictos, y sobre todo ayuda al proyecto.

Entonces, los contratos NEC son más colaborativos que los contratos FIDIC, pero más aún lo son los contratos alianza por que nos proporciona una plataforma diseñada especialmente para que se regule los procesos colaborativos con tanto detalle como deseen las partes, pudiendo servir tanto para procesos bilaterales como multilaterales.

En tal sentido, este enfoque busca proporcionar una solución definitiva y concluyente a las disputas, evitando la prolongación innecesaria de las controversias y promoviendo la certeza jurídica. Esta flexibilidad de realizar contratos colaborativos, se alinea con los principios de autonomía y voluntad de las partes, aspectos cruciales en la resolución eficiente de disputas.

Los miembros del DB, deben conocer al detalle la documentación e información de la obra (antecedentes, expediente técnico, legislación aplicable y reglamentos), asimismo, en la visitas y reuniones deben conocer los avances del proyecto y advertir posibles riesgos a través de alertas tempranas, además, deben dar asistencia informal, es decir, asesoría y opiniones que puedan contribuir a que las partes lleguen a un acuerdo sin que el asunto escale a una controversia formal.

Las ventajas de DB y de la JRD, son entre otros la prevención de conflictos me parece la más importante, se resuelven los conflictos de una manera más rápida, las partes mantienen buenos lazos comerciales porque no hay enfrentamiento, por lo que, no se llega a un arbitraje que suele salir para las partes más caro y lento y aquí el conflicto ya se dio, por ello, los árbitros tenemos que dilucidar que paso en la obra; a diferencia de  en un DB, pues aquí se previene el conflicto y si existiese se soluciona rápidamente de prioriza la culminación de la obra de construcción. Es decir, lo prioritario es terminar el proyecto.

De acuerdo al proyecto de construcción se puede elegir el contrato más adecuado con las reglas más colaborativas y en la cláusula de solución de controversias poner el DB adecuado al contrato con el reglamento que más se adecue y las reglas que las partes de mutua acuerdo prefieran para la solución de sus controversias.

Se pueden poner las reglas, tanto en el mismo contrato como en una adenda o contrato aparte, siempre y cuando estén de común acuerdo las partes. Teniendo la facilidad de poder resolver el conflicto las partes por sí mismas sin necesidad de la intervención de un tercero.

Es importante la conformación tanto de la JRD como de los miembros del DB, Lo más importante es la ética que puedan tener los miembros del DB, luego se tiene que tomar en cuenta la imparcialidad, la experiencia, las calificaciones, la independencia y la disponibilidad de tiempo. Que sean personas probas.

1. Neutralidad. – consiste en no tomar partido y renunciar a toda injerencia en un conflicto o diferencia de opiniones, no tener conflicto de intereses con las partes. ​
2. Imparcialidad. – es la capacidad que tiene una persona de tomar decisiones de manera objetiva.
3. Independencia. – realizar el trabajo con autonomía sin depender de nadie ni dejarse influenciar.
4. Revelación. –  Los miembros tienen la obligación de decir si tienen algún conflicto de intereses con las partes sí son familiares, conocidos si han trabajado juntos etc., esto es una declaración que se les pide a todos los miembros de loa DB.
5. Calificaciones los miembros deben conocer del tema es decir ser expertos en los temas de los cuales van a trabajar construcción y profesión que vaya acorde con solucionar conflictos. También debe tener especializaciones en habilidades blandas y en negocios y mediación.
6. Experiencia. – los miembros deben tener experiencia en obras, en proyectos, contratos de obras asimismo en manejo de conflictos.
7. Disponibilidad. – los miembros deben tener tiempo para las visitas en obra para las reuniones y el trabajo, un miembro que está llevando muchos DB, no va a tener tiempo para hacer bien su trabajo y lo que eso conlleva.
8. Confidencialidad. – se debe mantener confidencialidad en lo que sucede en las reuniones audiencias y visitas de la obra y proyecto.

CONCLUSIONES

El Trabajo en colaboración propone un entorno que evita la culpabilidad de las partes, busca como primera opción lograr los objetivos del proyecto, el Dispute Avoidance board consta de tres miembros definidos en el Contract Data (Ficha del Contrato) con un sistema preventivo de solución de controversias; como he mencionado el panel realiza visitas continuas al sitio de obra, de acuerdo a lo señalado en la Ficha del Contrato como también a requerimiento de las partes.

La agenda es propuesta por las partes y definida por el Panel tienen Funciones principales de Panel Preventivo Asisten y guían a las partes para que éstas resuelvan el conflicto, el tema principal radica en analizar diferencias potenciales de cualquier naturaleza vinculadas al contrato y emitir una recomendación a fin de resolver el conflicto potencia.

Los Contratos Colaborativos se refieren, a que todas las partes intervengan en el contrato y se realice un trabajo en equipo, de esa manera se previene los conflictos y se verifican los riesgos tempranamente. Es decir, el trabajo en equipo requiere de la voluntad de las partes a realizar un buen trabajo, pero si está en un contrato especificado la colaboración, la buena fe y las alertas tempranas para evitar conflictos, sería lo óptimo en la industria de la construcción.

La realidad va más allá de los contratos, por lo que, cuanto más temprano conozcamos de alguna futura controversia y tengamos una claridad del proyecto de obra; más rápido vamos a poder actuar. Cuando no hay colaboración es perjudicial para el proyecto y eso genera mayor costo a largo plazo y, por lo tanto, incomodidad y quizá futuros conflictos.

En materia los DB y las JRD el concepto de una sola verdad es esencial para el proyecto, todos los que intervengan deben conocerla y estar de acuerdo en esa realidad, por ejemplo, La Cláusula décimo quinta del contrato NEC, dice que hay un responsable en la gestión de riesgo con un esquema de alerta temprana; esto ayuda, pero no es suficiente, si solo hay un solo responsable.

En los DB y las JRD, es necesaria la proactividad y creatividad, capacitación, entre las partes ya sea el propietario el contratista y los sub contratistas, la idea es que todos conjuntamente se dirijan hacia la misma dirección, lo que no impide presentar un reclamo.

Los contratos colaborativos con trabajo en equipo y confianza entre las partes, generan no solo un cambio de mentalidad, sino también, cierta capacitación y experiencia en habilidades blandas de las partes involucradas en estos contratos colaborativos de construcciones.

Esta flexibilidad de realizar contratos colaborativos, se alinea con los principios de autonomía y voluntad de las partes, aspectos cruciales en la resolución eficiente de disputas.

Por último, como he mencionado el enfoque de los DB y las JRD buscan proporcionar una solución definitiva y concluyente a las disputas, evitando la prolongación innecesaria de las controversias y promoviendo la certeza jurídica.

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^[1]Abogada, conciliadora extrajudicial, Arbitro en derecho, adjudicadora, experta en resolución de conflictos.