¿ES POSIBLE SOLICITAR DAÑOS Y PERJUICIOS EN UN ARBITRAJE EN CONTRATACIÓN PÚBLICA?

• “De estar frente a un daño que sea resarcible, que cumpla con los requisitos exigidos para la constitución de la responsabilidad civil, se activará la tutela jurisdiccional, como mecanismo resarcitorio frente al sufrimiento de un daño, ello independientemente de la relación contractual en la que se encuentren las partes”.

Por: Augusto Villanueva Llaque ^[1]

Un arbitraje tiene el objeto de que las partes en conflicto puedan dirimir sus controversias. Su finalidad es que dicho conflicto termine con la decisión imparcial del árbitro, dicha premisa ha sido recogida por las diversas leyes que han regulado la contratación estatal en forma unificada, con ello me refiero a la Ley N° 26850 – Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; entonces, si la finalidad es resolver el conflicto originado, siendo que muchas veces ello surge por el incumplimiento de obligaciones de cualquiera de las partes que genera un daño y perjuicio, ¿es factible incorporar dicha institución civil en el marco de un arbitraje de contratación pública?, el cual conforme al desarrollo doctrinario se le denomina “arbitraje administrativo” por la fuerte carga de nociones y normativa de derecho público que lo define como institución jurídica.

Lo cierto es que, en el marco de las contrataciones públicas, a lo largo de su regulación, ésta ha sido vista como una suerte de binomio, donde confluyen tanto aspectos de derecho público como de derecho privado, así las primeras etapas denominadas en la actualidad como “actos preparatorios” y “proceso de selección” se encuentran imbuidos innegablemente del derecho administrativo como emanación del derecho público que confluye sobre dichos aspectos e instituciones y le denotan claramente de un cariz administrativo, por decirlo en cierta forma, es innegable que al margen que la finalidad de los actos preparatorios y del proceso de selección sea escoger a la contraparte de un contrato, las regulaciones e interacciones en los actos preparatorios pueden definirse como actos de administración, mientras que las actuaciones en el marco del proceso de selección se pueden establecer como actos administrativos, ya que presupone la existencia de una relación administración – administrado, pero en la tercera etapa es donde las líneas se tornan grises, las fronteras conceptuales son desafiadas y ello ha creado diversas concepciones respecto de la naturaleza del llamado contrato público y las instituciones jurídicas que lo pueden abordar, así es especial intención del presente artículo abordar dicho aspecto dentro del marco del arbitraje en materia de contratación pública.

Considerando hasta aquí lo expuesto, se tiene que es el aspecto contractual el que presenta las mayores zonas grises dentro del espectro de la contratación pública, por confluir finalmente, resultado de las etapas previas: actos preparatorios y proceso de selección, un acuerdo entre un contratista proveniente del ámbito privado y una entidad del Estado, que regula sus actuaciones a través del derecho público, existiendo por tanto una normativa especial que busca regular dicha situación “sui generis”, con ello me refiero a la Ley y su Reglamento, a la fecha vendría a ser la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018 y sus modificatorias aplicables. Ahora bien, enfocándonos en el aspecto contractual, se le suele denominar “contrato público” al contrato resultante del proceso de selección, el cual contenía la particularidad de juntar en una común intención o voluntad tanto a una entidad pública y a un ente privado, lo cual implica un aspecto inusual que derivarán en una serie de aspectos inherentes, tales como la inexistencia de una horizontalidad contractual por la presencia de cláusulas exorbitantes o la potestad de resolver unilateralmente el contrato, todas ellas potestades que reúne la parte pública de la relación contractual, así la eterna discusión entre diversas corrientes doctrinarias, ¿el contrato resultante es una institución de derechos público, de derecho privado o tal vez una amalgama que no se define como uno ni otro?

Por un lado, se tiene que la entidad pública como parte del contrato deberá y efectuará interacciones con su contraparte, así, lo cierto es que al privado no lo regula el derecho público, sino sus actuaciones son guiadas por el derecho privado, la pregunta subyace ante la contraparte, ¿que regulan sus acciones? ¿El derecho privado o el derecho público?, si bien ello no ha sido zanjado en la propia normativa, lo cierto es que los diversos pronunciamientos por parte de la Dirección Técnico Normativa (DTN) del OSCE ha señalado que las actuaciones de las entidades en el marco de la contratación del Estado, se regulan por la normativa de derecho público, toda vez que son instituciones públicas y las normas de derecho público le resultan aplicables, en el marco de sus actuaciones y regulaciones, así se ha procedido a fraguar una solución ecléctica.

En esa lógica, podemos sostener que si bien los diversos pronunciamientos por parte de la DTN del OSCE han señalado que las actuaciones y regulaciones de las entidades que participan como partes contractuales en un contrato se deben regular por la normativa en materia de contratación del Estado, al considerar que no existe una mutación en su naturaleza, no obstante, las interacciones de las partes respecto del cumplimiento contractual en la medida que no se encuentren regulados en la norma especial de derecho público (Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018 y sus modificatorias aplicables) son pasibles de regularse a través de la normativa privada, con esto último nos referimos por antonomasia por el Código Civil.

Siguiendo ese orden de ideas, la solución ecléctica pasa por considerar que los aspectos netamente obligacionales existentes en el contrato público, en la medida que no resultan regulados por la normativa en contratación pública, son perfectamente regulables por la normativa privada, en concreto, nos referimos por el Código Civil. Conservando lo hasta aquí expuesto, debemos agregar que ello es en cuanto a una relación sustantiva, no obstante, surgida la controversia e instrumentalizadas las posiciones de las partes, es decir, en el marco de un proceso arbitral, ¿ello resulta igual?, ante dicho cuestionamiento, es plausible afirmar, que en efecto, la lógica expuesta de aplicación supletoria del Código Civil como fuente supletoria para sustanciar y dar solución a las controversias ha sido señalada expresamente en el numeral 45.10 del artículo 45 de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado.

Reflexionando sobre lo expuesto en los párrafos previos, podemos señalar que en materia de resolución de conflictos, pueden usarse instituciones del derecho privado, para dirimir las controversias que se pudieran originar entre las partes contratantes, así mediante el mecanismo de prelación establecido en el 45.10 del artículo 45 de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, ¿resultaría factible incorporar los conceptos de daños y perjuicios en las pretensiones reclamadas por las partes en un eventual arbitraje?

Para dar una mejor respuesta a la interrogante planteada, precisamos en primer término que en materia arbitral pueden sustanciarse todas las controversias que surjan durante la ejecución de un contrato, eventualmente las partes contratantes pueden imputarse el haber sido perjudicados mediante una acción u omisión en el marco del cumplimiento o no de las obligaciones contractuales, bajo dicho precepto general veamos ahora que implican los conceptos de daños y perjuicios, aspectos extraídos del derecho privado en lo que respecta al resarcimiento de los derechos, intereses o patrimonio de un sujeto que ha sufrido un menoscabo por la acción de su contraparte.

Para empezar con el análisis, debemos hacer un distingo, si bien daños y perjuicios se usan como términos de equivalencia o sinonimia, lo cierto es que son conceptos complementarios o consecuentes, así, podemos definir al daño como la acción gravosa que genera un menoscabo en una determinada persona, sea natural o jurídica, siendo dicho menoscabo el perjuicio que la parte pasiva (receptora del daño) asume o afronta, así, el derecho tiende a menguar o remediar ese desequilibrio producto del daño que se ha ocasionado, a partir de ello, resulta útil traer a colación lo expuesto por el profesor Felipe Osterling Parodi^[2], quien precisa respecto del daño emergente y lucro cesante lo siguiente: “[…] Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecución de la obligación corresponden al daño emergente y las utilidades que deja de percibir, con motivo de la misma inejecución, corresponden al lucro cesante. El daño emergente es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor. El lucro cesante corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustró (artículo 1321 del Código Civil) […]”; por lo tanto, cada vez que nos encontremos frente a un daño resarcible, que cumpla con los requisitos de certeza, subsistencia, especialidad e injusticia, y concurran a su vez los otros elementos configuradores de responsabilidad civil (hecho generador, relación de causalidad y criterio de imputación), se activará la tutela resarcitoria, como mecanismo de defensa frente al sufrimiento de un daño injusto, la que siempre debe expresarse en términos económicos^[3] o patrimoniales (indemnización), sea cual fuere la naturaleza del daño o de la relación contractual en la que ocurra.

Así, en el sentido que, ante la ocurrencia de un evento dañoso, existe la posibilidad de que la tutela jurisdiccional se extienda a fin de resarcir o remediar dicho evento, ello desde un punto de vista general, sería correcto señalar ¿que la existencia de un arbitraje administrativo no puede ser entendido como una limitación para poder sustanciar procesos arbitrales en los que se contemplen pretensiones resarcitorias de daños? Como sea visto en forma previa, el numeral 45.10 del artículo 45 de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones no constituye una limitante y al margen del aspecto sui generis del arbitraje administrativo derivado de un contrato público establece la aplicación supletoria tanto a nivel sustantivo como adjetivo de las categorías, figuras e instituciones del derecho civil.

Dicho ello, es necesario partir de la idea que la responsabilidad por daños y los consecuentes perjuicios en materia de contrataciones del Estado devendrían de la inejecución de obligaciones que tienen las partes entre sí, a través de la denominada responsabilidad contractual por la obvia existencia de un contrato público que vincula a las partes, la cual presupone al igual que una contratación de naturaleza civil, en ello no puede haber distinción, que la parte infractora así como la parte perjudicada deben siempre haber considerado y tenido en cuenta el principio de la Buena Fe, el cual debe regir tanto la interpretación como la ejecución de toda relación contractual, conforme lo establecido en el artículo 1362° del Código Civil que consagra la Buena Fe como el elemento sustancial en el ámbito contractual, esto es, en la negociación, celebración y ejecución del contrato.

Siguiendo la ilación, tenemos que continuando con el constructo, el Código Civil Peruano[4] establece que queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, pudiendo comprender este resarcimiento al daño emergente, lucro cesante y daño moral, de esta forma, el infractor tenía un deber de colaboración para con su contraparte y por tanto, debía agotar todos los medios a su alcance para evitar que su contraparte soporte un daño, ello no es distinto en un esquema de contratación pública, toda vez que las partes independientemente que sea una entidad pública o un contratista privado, deben procurar el cumplimiento de sus obligaciones, siendo que su incumplimiento puede derivar en daños y los consecuentes perjuicios, aspecto que son factiblemente debatibles en la vía arbitral, independientemente que dicha institución jurídica derive de aspectos pertenecientes al derecho privado (en concreto el Código Civil), el cual no puede dejar de aplicarse en forma supletoria, máxime, si nos encontramos en la etapa de ejecución contractual, donde el Código Civil resulta perfectamente aplicable en lo no regulado por las normas de derecho público.

Entonces, de incumplirse una obligación y generarse un daño a una determinada parte contractual, la parte perjudicada está facultada para solicitar la respectiva indemnización, esquema que perfectamente puede establecerse en un contrato derivado de una contratación pública.

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[1] Abogado y Árbitro. Experto en arbitraje nacional e internacional. Se encuentra inscrito en el Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE), en el CARC-PUCP, CIP y diversas cámaras de comercio.

[2] OSTERLING PARODI, Felipe. La Indemnización de Daños y Perjuicios. Artículo publicado en el portal electrónico (web): http//:www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/La%20indemnizacion%20de%20da%C3%B1os.pdf.

[3] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial. En: V Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial. Lima: IUS ET VERITAS, 2014, p. 237.

[4] Artículos 1321º y 1322º del Código Civil Peruano.