EL ESPEJISMO CAUTELAR EN LA LEY N° 32069 LEY GENERAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Este artículo analiza como la Ley N° 32069 Ley General de Contrataciones Públicas (“LGCP), vigente desde abril de 2025, ha desnaturalizado la tutela cautelar, al despojarla de  su capacidad de respuesta inmediata, para contener la arbitrariedad. Este análisis sostiene que el rigorismo de la norma actual compromete la tutela jurisdiccional, priorizando la restricción legal sobre la protección real frente a posibles actos arbitrarios de la Administración.

Por: RICHARD J. ESQUIVEL LAS HERAS ^[1]

La medida cautelar tiene por finalidad intrínseca garantizar que la sentencia o el laudo que se emita en el futuro pueda efectivizarse. Como bien se señala en la doctrina procesal, de nada serviría una decisión favorable si, al momento de su ejecución, el daño es irreparable o el objeto del proceso ha desaparecido.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY N° 32069

La “LGCP” ha incluido el Capítulo III “Medidas Cautelares” dentro del Título V “Solución de Controversias”, donde se establece las reglas que se deben observar obligatoriamente, tanto si la medida cautelar se tramita ante el Poder Judicial como en sede arbitral. Al respecto se detalla dos aspectos importantes:

• Respecto a la competencia territorial: En la vía judicial, se establece la competencia exclusiva del juez subespecializado en lo comercial o, de no existir tal subespecialidad, el juez civil del lugar del domicilio de la Entidad que figura en el contrato, declarándola improrrogable. Cualquier contravención a esta regla acarrea la nulidad de pleno derecho de la medida otorgada. Esta precisión es necesaria para prevenir el “’turismo cautelar” que se daba en juzgados que se dedicaban a otorgar dichas medidas en muchos casos fraudulentamente.
• Evaluación del Perjuicio al Interés Público: Tanto jueces como árbitros están obligados a evaluar la irreversibilidad de la medida y, por encima de todo, el perjuicio que de ella se derive contra el interés público. Si bien esta regla resulta razonable, es necesario vigilar que, en la práctica, no se instrumente como una “cláusula de bloqueo” amparada en un concepto elástico de ‘interés público'”.

EL TRASLADO PREVIO: EL FIN DEL FACTOR SORPRESA Y LA URGENCIA

Uno de los cambios más disruptivos de la “LGCP” es la prohibición absoluta de dictar medidas cautelares sin traslado previo a la contraparte. Según el literal d) del Artículo 85.1 de la “LGCP” no procede el otorgamiento de estas medidas por parte del juez o el tribunal arbitral sin traslado previo a la contraparte.

Esta modificación fractura el régimen cautelar que, hasta entonces, operaba bajo las siguientes reglas:

• En sede judicial: Mientras el Código Procesal Civil preserva la reserva (inaudita altera pars) para asegurar la eficacia de la tutela cautelar, la “LGCP” rompe esta lógica al proscribir cualquier medida que no sea notificada previamente a la contraparte.
• En sede arbitral: Si bien la regla general es la contradicción previa (audita pars), se mantenía la facultad excepcional de conceder la medida sin traslado cuando el solicitante justificara rigurosamente el riesgo de frustración del derecho.

Para salvaguardar el equilibrio entre el derecho de contradicción y la eficacia cautelar, se debió conservar la estructura del artículo 47.3 de la Ley de Arbitraje. Dicha norma establece la contradicción como regla, pero permite de manera  excepcional dictar la medida sin traslado cuando se acredita que la demora o el conocimiento previo harían inejecutable la decisión final.

Al suprimir esta “válvula de escape”, la norma incentiva la consumación del daño que se pretende evitar. Al eliminar el factor sorpresa y la celeridad, se despoja a la tutela cautelar de su naturaleza urgente y precautoria, convirtiéndola en un mecanismo meramente declarativo y, a menudo, tardío.

Zonas de exclusión de la tutela cautelar.

De acuerdo con el literal e) del artículo 85.1 de la “LGCP” (conforme a la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 1715), se establece una prohibición absoluta para el dictado de medidas cautelares que pretendan impedir, paralizar o retrasar el inicio o la continuidad de la ejecución de obras en sectores críticos, tales como: (i) salud, (ii) educación, (iii) infraestructura hidráulica, (iv) infraestructura vial y saneamiento, y (v) gestión y conservación por niveles de servicio para el mantenimiento vial.

Bajo este esquema, la ley opta por una restricción categórica, fundamentada en la presunción de que cualquier tutela cautelar es, per se, lesiva para el interés público en dichos sectores. No obstante, esta postura soslaya que la arbitrariedad administrativa en estas mismas áreas también constituye una afrenta directa al interés general y a la seguridad jurídica.

Al suprimir la facultad del juez o del tribunal arbitral para ponderar el perjuicio al interés público en el caso concreto, por una exclusión legal rígida, se deja al administrado sin mecanismos de defensa efectivos frente a actos de poder desmedidos.

Conclusión:

La regulación vigente de las medidas cautelares en la “LGCP” desnaturaliza esta institución al suprimir el principio inaudita altera pars (factor sorpresa) y restringir drásticamente las materias susceptibles de protección. Estas limitaciones despojan a la tutela cautelar de su capacidad de respuesta inmediata, elemento indispensable para contener la arbitrariedad. El legislador, en su afán de evitar el uso fraudulento de las medidas cautelares, las ha despojado de su utilidad práctica con la excusa de prevenir su mal uso; un despropósito que resulta equiparable a pretender erradicar los robos en la vía pública mediante la prohibición de que los ciudadanos transiten libremente.

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[1] Abogado, Economista, Máster en Derecho de la Contratación Pública, Máster en Administración Pública, con más de 20 años como Árbitro y Presidente de Tribunales arbitrales.