EL DERECHO DE PETICIÓN ADMINISTRATIVA Y EL ABUSO DE PROCESOS LEGALES (SHAM LITIGATION)

Entre el derecho de petición y el abuso de proceso legal: La solicitud de nulidad de un acto administrativo puede ser considerado un abuso de proceso legal del competidor.

Por: Dr. Jorge L. Conde Granados ^[1]

Que tienen en común las empresas Abbvie Inc. (EEUU), Pilot Station S.A. (Perú) y Merck Sharp & Dome (España), en que las tres (03) empresas fueron en alguna oportunidad sancionadas por realizar acciones legales sin que exista una razón objetiva (causa justa para litigar) y debidamente sustentada, lo cual podría estar configurando una actuación abusiva desde el punto de vista de la competencia desleal.

Por ejemplo: la Comisión Federal de Comercio demandó a AbbVie y Besins Healthcare, cotitulares de la patente que protegía el medicamento con marca AdroGel, por presuntamente iniciar un litigio simulado en contra de Teva y Perrigo, proveedores de genéricos, encaminado a evitar el ingreso de la versión genérica del medicamento al mercado; en ese sentido la demanda instaurada por AbbVie carecía objetivamente de fundamento en virtud a que sus pretensiones no fueran fructíferas.  Por su parte, la Asociación Peruana de Operadores Portuarios (APOP) y otros contra Pilot Station S.A., se vio acreditada la figura de litigio predatorio debido a las diversas acciones judiciales iniciadas por Pilot (empresa que administra prácticos marítimos), en contra de exfuncionarios que renunciaron de manera voluntaria para trabajar con la competencia, lo cual en realidad tuvo como propósito generar un perjuicio a las empresas competidoras. Finalmente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sancionó a la empresa farmacéutica Merck Sharp & Dome (Merck)[2] por considerar que esta abusó del derecho exclusivo que le otorgaba una patente, con la finalidad de dilatar y obstaculizar la entrada de un producto -competidor- de Insud Pharma S.L. (Insud), en el mercado de anillos anticonceptivos.

En conclusión, en los casos vistos líneas arriba, tendríamos que indagar más a fondo y confirmar cuales habrían sido los incentivos suficientes para que estos inviertan en recursos y desplieguen acciones. Sin embargo, en el ecosistema de defensa de la competencia, podemos ver que las mismas tendrían por finalidad: (i) impedir la entrada de otros competidores; (ii) retrasar el ingreso de sus competidores a través de actos de hostilización y obstaculización; y, (iii) perjudicar la posición competitiva de otros concurrentes.

Del Derecho de Petición administrativa:

Imaginemos por un momento que tenemos un camal de carne porcino y es la única y la más buscada en la zona (dicha zona tiene una expansión de 100 hectáreas). Sin embargo, un buen día nos llega la información que ingresa a esa zona un camal que no solo provee de carne porcino sino también, de todo tipo de carne para consumo humano. Se nos ocurre investigar y/o nos puede llegar la información que la licencia obtenida de la Autoridad Administrativa pudo tener errores en cuanto al tema de los residuos, contaminación, etc, por lo que decidimos impulsar el derecho de petición y así solicitar la nulidad de la licencia (o cuestionar la licencia otorgada) por razones de la “desproporción de los residuos” que habrán, etc., así como también promoviendo acciones legales ante las instancias jurisdiccionales por temas graves de contaminación a la “población”, etc.

Entonces, ¿Qué es el derecho de petición?, este derecho se encuentra regulado no solo en el artículo 2° inc. 20 de la Constitución Política, sino también en el artículo 117° del T.U.O. de la Ley N° 27444, y que consiste principalmente: “El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia “ (…)

En lo que respecta a presentar solicitudes, un ejemplo es cuando un competidor puede solicitar una nulidad (como en el ejemplo cuestionar una licencia), y que finalmente hacerle ver a la Autoridad Administrativa que “probablemente” esa licencia fue otorgada con errores y así el competidor pueda lograr revertir a través de una nulidad de oficio (y siempre dentro del plazo de caducidad de 2 años[3])de dicho acto administrativo otorgado.

Por ello, existe una delgada línea muy sutil entre el derecho de petición administrativa vs. el abuso de procesos legales, en virtud a que, al accionar el derecho de petición, esto para simular una preocupación, en el fondo lo que le preocupa al competidor administrado en el fondo es que el ingreso de ese competidor le puede generar un impacto a sus ventas y/o ingresos.

Entonces, si bien el tema de abuso de procesos legales (sham litigation) es una práctica que se ve mucho en mercados como EEUU, España y Europa, por lo que el Perú no es ajeno y hay maneras de combatirlas a través del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal:

“Artículo 6.- Cláusula general. – 

6.1.- Están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización[4], incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten. 

6.2.- Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado.”

Conclusiones:

1. El derecho de petición administrativa, puede ser un mecanismo muy sensible para encubrir una práctica de abuso de procesos legales.
2. Que la solicitud de nulidad de determinado acto administrativo realizado por un competidor, con el propósito de simular un interés y una afectación a la colectividad, puede ser considerado una forma de abuso de proceso legal, en virtud a que busca hacerle ver a la Autoridad Administrativa que dicho acto es incorrecto y este pueda declarar la nulidad de oficio de dicho acto (dentro del plazo de caducidad de 2 años), lo cual en el fondo lo que se busca es evitar la competencia.

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[1] Jefe Legal Consultora Conde & Granados asociados. Especialista en temas societarios, arbitrajes, contrataciones del estado y corporativo.

[2] Centro Competencia UAI (2023). Litigation abusiva como infracción de competencia: Sanción a Merck en España. Ver en: https://centrocompetencia.com/litigacion-abusiva-sancion-mark-espana/

[3] Artículo 213.3 del TUO de la Ley 27444 “[…] para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescriben en el plazo de 2 años contado a partir de la notificación de la autoridad administrativa […]”.

[4] El subrayado es nuestro.